“举动诈骗”概念质疑——兼论刑法中作为与不作为的区分

举动诈骗概念主要是针对无钱食宿等案件的定性问题提出的,这种观点将日常行为视为诈骗行为从而扩张了作为诈骗的成立范围。本文赞同弗莱彻教授的观点,即作为是直接责任而不作为属于派生责任,必须承认两者之间存在明显区别。在坚持等价性理论基础上,将等价性理解为行为对法益侵害具有支配性的观点为本文所赞同。但本文不同意许乃曼教授将不作为理解为规范基础上的意志支配性这种调和存在论与规范论的论点。作为与不作为等价于支配性,但作为是一种事实性支配,不作为则为规范性支配。因此,不具有事实支配的举动诈骗并不属于作为诈骗,而可能构成不作为诈骗,这需要进一步讨论不作为诈骗的作为义务内容。