社会理论视野中法律移植困境的重释

法律移植的困境表现为,有待被移植的制度文本,它的普遍适用如何能够在具有独特性的时空环境中寻获现实基础。这种特殊性与普遍性之间的张力,可被还原为理论社会学层面上个体行动与社会结构之间的关系问题。对于理解法律移植的困境而言,布迪厄社会实践理论的启发意义在于,超越形成于社会理论层面上实在论与建构论间经典分歧的惯有理解,反思文化壁垒与地域限制的传统思路,以一种交织于社会结构与个体行动之间的新思路看待被移植制度的适用实践。法律制度的跨国承继频发于现代性特征高度演化的转型社会中,舶来之法的本土实践困难往往被化约为多元文化冲突的缩影,这代表着诠释法律移植困境的主流观点。建构论视角下的法律移植活动面临着历史经验所构筑的文化壁垒,外来制度的适用过程与本土资源之间产生难以克服的抵牾。实在论的思想路径或可为法律移植的可行性带来具有普遍性乃至超验性特征的正当化理据,但此路径中的行动个体仅存在完全服从规则的消极被动性。