| 摘 要： | 刑法不溯及既往与现行刑法的关系，大体可作如下描述：刑法施行后，对施行之前业已实施终了的旧行为，如果在其施行前经由当时为有效的法律给予了终极性的有效评价，则现行刑法不得推翻其判处结果重新予以审校，此为现行刑法不溯及既往之绝对含义。对施行之前实施终了的行为，在其生效之后，如果需要决定是否给予刑法性规范评价并予处置的，那么可用且只能用的刑法规范必须在现行刑法典中找寻，因为此时此际唯一可供适用的刑事法律只有现行刑法。但如何运用现有刑法规范给予或不给予评价，其实并非仅仅指刑法不溯及既往这一含义，还有刑法得予溯及既往以排除行为终了时日之前有效的法律予以适用。即使是在最为狭义的，即现行刑法不得溯及至生效前的旧行为以呈现其法规范效力，而只能任由行为当时有效的旧法律予以评判，也只能说是旧法律能够重获得其规范活力，进而具有法的效力适用于个案，是完全得自于现行刑法之法规范授权，这表明现行刑法包蕴的不溯及既往效力原则，具有一种造法机能。无论是以其造法机能激活不再具有法效力的旧法规范能量，还是直接排除旧法适用而适用现行刑法，都表明刑法不溯及既往还包含着赐福于受刑法评价与处理的犯罪人的人道精神，且内蕴着一种刑事福利的建造与授权机制，这是现行所有有关刑法不溯及既往研究所遗漏的规范性内含。《刑法》第12条即是此全部复杂的结构与规范综合的平义表达。全面而精细地展现中国刑法不溯及既往之造法机能及其实现进路的全部义项，即勾画其造法机能的学术追求。
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