柴进的铁券：条约立宪主义学说及其挫折

条约本是最重要的国际法渊源，但据说也能发挥宪制作用甚至成为宪法渊源，这是当代条约立宪主义学说的肯綮。通过对四国五个案例和中英两大宪法学传统的比较分析可以发现，当代条约立宪主义学说的产生虽然有其特定的法制、认识论和政治条件，着力勾画为“条约”所保护的“历史权利”及其背后的规范世界，但站在实定法的立场上评断，条约立宪主义所重视的“条约”并不具有凌驾性，它们并非所在宪制的组成部分。对古老“条约”的重新发现，乐观地说是重奏一曲法制史学的悠扬挽歌，悲观地说只是效果堪虞的政治活动，就好像《水浒传》中柴进要祭出祖传“丹书铁券”来对抗朝廷差遣。