论鉴定人不出庭鉴定意见排除规则

我国2012年《刑事诉讼法》确立了一种鉴定人不出庭鉴定意见排除规则,它是一种独特的中国式妥协规则,在性质上属于程序性制裁,理论上讲是一种证据能力规则,即鉴定意见法庭调查方式如果违法,鉴定意见不得转化为定案根据。但是,法官可以自由决定鉴定人应当出庭的范围,这实质上是在启动该排除规则之前加入法官对鉴定意见证明力的判断,导致这项证据能力规则在很大程度上异化为一种证明力规则。另外,即使在鉴定人不出庭情况下,对鉴定意见进行排除之后,法院又可以重新鉴定,出现了程序性制裁效果的程序性回溯。为降低不利影响,应当对这一排除规则进行限缩性解释。