论立体商标的显著性认定

对由产品自身形状或包装的形状所构成三维标识之显著性的认定是各国商标法的共同难题。我国的相关实践也处于不断演变之中,2010年以来的法院判例正在尝试依据两个理由一概否定此类标识的固有显著性:一是认为商品形状或包装形状不会被相关公众当然认知为商标;二是认为此类形状在设计上的独创性与其显著性无关。第一个理由存在论证的逻辑缺陷,竞争政策考量失当,对作为其认定基础的市场实践缺乏证明;第二个理由对于独创性之于显著性认定的作用认识有误,该作用的本质是通过与常用标识的对比来认定显著性,而审查机关应对常用标识承担可行的举证责任。此外,一律否定前述标识固有显著性的做法缺乏法律依据。相较政策性强而法律论证弱的美国判例规则,欧盟的立体商标审查规则的法律论证更为严密,政策考量得当,对中国更具借鉴意义。