商标使用:商标侵权先决条件的检视与设定

商标使用是评价商标法上行为不法的准绳，被告只有构成商标使用，才有进一步形成商标侵权的可能。为此需要沿着两个路径展开论证:其一，商标制度的实然解读证实商标使用为侵权认定的先决条件，但为与之呼应，需要建立与第57条相适应的侵权性使用情形；其二，商标理论检视后的应然选择:审视商标发展史，考虑到制度促进竞争之目的，定位于商标的非完全财产性，得出商标使用为商标侵权先决条件的论断。继而，为了克服商标使用本身的不确定性，应当确立侵权性商标使用的具体规则，明确其与混淆可能性的分界。对于同一术语不同内涵的问题，可以采用“获权性使用”、“侵权性使用”、“合理性使用”的多样表达予以解决，并就不同类别使用的不同情形分别罗列，然后以“产生来源性使用”作为一般标准予以“兜底”，以保持商标法规范的适用弹性。