刑法“创造性解释”的司法现状与控制路径

在处理具体案件时回应法治的要求、坚守罪刑法定原则，是理论上和实务中无法回避的重大问题。近年来，随着疑难、复杂案件以及与信息网络有关的侵犯财产等新类型案件的增多，基于司法功能主义的考虑，软性地甚至创造性地解释刑法的现象不断出现。这种思考方法顾及了国民视角的处罚必要性，存在一定的合理性。但是，其中的少数解释属于应当予以禁止的类推解释。为此，必须对刑法“创造性解释”进行必要的限制，不能仅仅从处罚必要性出发进行实质解释，需要承认立法者“意图性的法律空白”。要对刑法“创造性解释”进行合理化控制，首先，要考虑刑法解释方法的制约，肯定罪刑法定原则对于刑法领域“法官造法”具有根本性的制约作用；其次，要考虑类案中展示出来的“普遍的主流观点”的合理性；最后，刑法“创造性解释”要接受体系性的刑法教义学的指导，认真研判其所提供的论证模式。在穷尽所有的解释方法后仍然无法定罪的，不能以“创造性解释”之名行类推解释之实，而只能期待立法者增设新罪名。