作品元素商品化利用的法律规制——兼论对独立商品化权益的否定

著作权法和商标法在保护知名作品元素的顾客吸引力方面存在空白，但对这一空白地带单独赋权的正当性存疑。盗用理论不能证成作品权利人具有应受保护的利益，其依托的劳动财产权学说也过分夸大了赋权的好处。经过赋权成本和收益的权衡可以发现，不管是激励创作开发还是纠正低效使用，其带来的收益都是不确定的，因为在著作权之外另行设立商品化权益存在着重复激励以及损害竞争自由的问题，故单独赋权并不合理。对作品元素商品化利用的规制，仍然需要著作权法和商标法的共同发力。前者在认定虚拟角色等作品元素的可版权性时门槛不宜过高，否则容易造成反法一般条款的滥用。后者要以禁止混淆误认为核心，重视商品的类似性，但不应要求作品元素事先进行了额外的商品化活动。