从非犯罪化的条件考察刑罚权的存在根据

刑法将一个行为规定为犯罪是刑罚权的积极面，刑法将曾经属于犯罪的行为不再规定为犯罪是刑罚权的消极面。由于非犯罪化的主体是国家，它是国家价值评判的结果，也是国家对犯罪的反应形式，因而其实质在于刑罚权的退出，而非犯罪化的条件则是刑罚权退出的事实根据。当行为已经不具有法益侵害性、行为已经为社会公众广泛认同、对行为已经有更好的规制方式时，国家可以实行非犯罪化。但是，非犯罪化不能无视全体公民的基本人权，不能导致鼓励犯罪和制造新的犯罪，在尚不具备非犯罪化的条件时，刑罚权理应积极地存在。