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| 寻找“更有利的法”:比较型冲突规范的司法困境及出路 | |
| 作者单位： | ;1.华南理工大学法学院 |
| 摘 要： | 2011年,中国《涉外民事关系法律适用法》引入了有利条款。六年多来,这种比较型冲突规范因其迥异的适用逻辑和比较法气质,在实践中遭遇了司法规避,至今未见严格准确适用有利条款的司法案例。司法困境的原因何在?走出困境只能仰赖立法修改乃至废除有利条款吗?通过对有利条款的历史溯源和实践中的裁判逻辑进行分析,可以发现司法困境既存在立法论根源,又存在司法技术阙如的问题。通过对现有案例进行法教义学梳理和分析,再通过设计和评析虚拟案例的方法,可以发现,在司法实践中准确适用有利条款具有可行性,并不存在实质性的障碍,至少能在个案层面上建立清晰、具有可操作性的裁判规则。法官不应以司法规避放弃裁判的职责。寻找更有利的法,就是寻找更睿智的法官。在司法实践中积极适用有利原则具有重要的理论价值,有助于从中观层面上发展比较法理论。在中国深化对外开放和建设一带一路的背景下,同样别具实践价值。 |
| 关 键 词： | 司法规避 事实上废除 有利条款 比较型冲突规范 |
In Search of the Better Law: Judicial Evading of Comparative Rules of Conflict of Law and Its Remedy |
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