许可使用过程中形成的商业标识的归属——基于“红罐案”的经济分析

红罐案暴露了使用他人商标过程中产生的新商业标识归属的法律漏洞。通过对红罐案两审裁判的教义学重构,发现问题出在类比这个外部证成手段的运用过程中。两审法院错误地认为红罐案拥有物权法第116条1款原型不具备的相关属性进而认为两者的权衡构造并不一致。但是,两审法院因缺乏经济学知识而遗漏的敲竹杠属性,与鼓励物尽其用原则相关;红罐指向王老吉商标的额外属性,虽然与所有权保护原则相关,却可以采取类似从属专利的制度安排予以消解。类比应当成立,红罐应由加多宝原始取得。在知识产权案件审判中引入社会科学分析方法,尤其是经济分析,有助于提升外部证成过程中经验判断的专业性。