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| 论“不予适用”:一种消极的司法审查——以《行政诉讼法》第63条和64条为中心的考察 | |
| 作者姓名： | 马得华 |
| 作者单位： | 山东大学法学院 |
| 基金项目： | 山东大学青年团队项目“中国社会主义法律体系的现状、问题和完善”(IFYT12084)的研究成果 |
| 摘 要： | 基于法的位阶理论和"上位法优于下位法"适用规则,可以对新《行政诉讼法》第63条和64条作出全新解释,提出"不予适用"模式,法院可以在个案中拒绝适用抵触上位法的下位法,但不撤销或改变下位法。"不予适用"是一种消极的司法审查,只具有个案效力,不会侵犯备案审查机关的权力。法院不但可以不予适用规范性文件,而且可以不予适用抵触上位法的规章、地方性法规和行政法规。司法实践中地方法院处理上下位法冲突时没有完全遵循"不予适用"模式,而最高人民法院的批复尤其是指导性案例5实质上支持"不予适用"模式。"不予适用"模式也有边界,法院无权不予适用法律,应尽可能对法律作合宪性解释。 |
| 关 键 词： | 依据 参照 不予适用 司法审查 备案审查 |
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