论规制权限不行使责任及其成立要件——以日本行政法及其判例为考察对象

违法性和过失组成了日本行政法中规制权限不行使责任的成立要件。违法性中的义务导出理论存在着裁量权收缩论和安全性确保义务论两种学说,但是日本行政法理论界和实务界并没有对这两种学说有一个统一的定论。同时,由于日本国家赔偿法对于不法行为法中的一元论和二元论的引入,从而使违法性和过失的关系问题也存有异议。随着具体判例的不断增多,理论界和实务界更多的是倾向于二元论理论。整体上看,在规制权限不行使责任的成立要件中,违法性从内容上看主要是不履行作为义务,从形式上看是做出不履行作为义务的行为,而过失作为主观要件与违法性是分别独立存在的,二者共同认定了规制权限不行使的国家赔偿责任。