近代以来中国刑法“原情酌减”条款源流考——于欢案与施剑翘案的对观与重思

传统“情理法”司法中，“情”乃“人情”，系指普通人心中皆有的常理、常情；“理”乃“天理”，系指天下人所公认的至公至正之理。“情理法”司法的理想形态是法官的判决既顺应天理、人情，又不悖于国法。晚清民国刑法的“情状可悯恕者”条款，以现代刑法的规范形式承继了传统“情理法”司法的基本精神，是传统法律创造性转化的典范，这使得中国古典法律文化和司法理念在现代法治体系下得以延伸，让法官在不违背罪刑法定、不造成司法擅断的情况下，能够及时回应中国人的“天理”与“人情”观念。于欢案二审防卫过当的论证逻辑，掩盖了刺痛公众神经的辱母情节所蕴含的伦理意义，这根源于我国现行刑法中“情节”概念下的“情理”退隐。晚清民国刑法的“情状可悯恕者”条款及其司法实践，可为“情理”在当代中国刑事立法与司法中的回归提供镜鉴。