德国行政形式选择自由理论与实践

行政形式选择自由是德国法中一个古老的问题。相关学说随着时代变迁而不断发展,先后经历了"国库行政"和"行政私法"阶段,现今又受到"新行政法学"的影响。各派学说交锋的核心始终集中于行政形式选择自由存在的前提以及应受到何种限制两大问题。目前,行政形式选择自由已被德国学界普遍认同,且将合宪性作为其存在的基本前提之一。而在法律实践中,立法者和行政者均享有行政形式选择自由,当行政者选择以私法形式完成行政任务时,除适用私法外,还需受到公法之补充适用。行政形式选择自由学说对正处于转型期的我国行政法亦具有重要的启发意义。     

论服务行政条件下的行政私法行为

行政私法行为是行政机关于服务行政条件下所采取的一种行为方式,它属于国库行政的一种特殊形式。就行政私法行为的性质而言,它既不绝对地是一种公法行为,也不绝对地是一种私法行为,而是新形势下出现的一种兼具公法、私法双重属性的行为。对行政私法行为的法律调整,应该坚持公法优先、兼顾私法的准则。     

论给付行政中行政私法行为的法律约束

随着公法和私法的融合、福利国家的兴起,给付行政已成为当代行政的重要内容。给付行政的崛起,需要行政主体大量使用新型的行政私法行为。对于行政私法行为这类兼具行政和私法双重性质的行为,单凭公法或者私法一方的力量难以进行良好的制约,而应当综合运用公法、私法予以法律约束,努力打造行政私法行为的"公私合作约束模式",即它们在实体上受公私合作理念影响的法律原则和规则的制约,在程序上遵循行政程序和民事程序相谐调的"行政私法程序",在权利救济上实行由性质主导的私法、公法二元化救济。     

行政私法理论在合同制度中的展开——论行政私法合同的内涵、性质与界分

面对行政实践中行政机关和法律、法规授权的组织广泛采用新型合同的情况,原有的行政合同和民事合同理论出现了解释上的困境,有必要借鉴行政私法(行为)的理论创造行政私法合同这一概念。这类合同有其独特的内涵和法律特征。行政私法合同综合了公法与私法的双重因素,是具有行政法、私法双重性质的合同。行政私法合同与行政合同、私法合同之间均存在着界限,亟需探讨此类合同的特殊法律问题。     

异化行政行为的判断

因行政机关同时具备公法主体和私法主体的身份,一些行政机关为追求自利而利用形式上的行政行为掩盖私法行为或逃避私法责任,这种与行政法基本精神相背离的异化行政行为因主体身份的双重性,在当前很难判断行为的性质。然而异化行政行为属性的不确定状态,不仅会对行政相对人造成潜在威胁,也会严重阻碍了法治政府和诚信政府的建立,所以明确异化行政行为的判断标准是非常必要的。     

论给付行政中行政私法行为的法律约束

随着公法和私法的融合、福利国家的兴起,给付行政已成为当代行政的重要内容。给付行政的崛起,需要行政主体大量使用新型的行政私法行为。对于行政私法行为这类兼具行政和私法双重性质的行为,单凭公法或者私法一方的力量难以进行良好的制约,而应当综合运用公法、私法予以法律约束,努力打造行政私法行为的公私合作约束模式,即它们在实体上受公私合作理念影响的法律原则和规则的制约,在程序上遵循行政程序和民事程序相谐调的行政私法程序,在权利救济上实行由性质主导的私法、公法二元化救济。     

行政合同司法审查现状审视与现实路径分析

现行《行政诉讼法》修改后,虽能解决行政合同纠纷进入行政诉讼程序的法律问题,但对于建构系统的行政合同司法审查制度仍缺乏针对性。因此,应具体考察行政合同立法现状与司法实践,补充设立单独的行政合同司法审查规则。本文认为,要明确行政合同纠纷必须以准用私法的公法模式予以解决,同时应建立双向性诉讼结构,逐步完善行政主体原告资格、举证责任分配、调解原则、审查原则、判决形式的制度规则。     

基本权利在特类民事行为领域的适用

"特类民事行为"即指与国家公权力有关联的民事行为。它主要适用于给付行政领域,可以分为两种类型:其一,国家以私法主体身份所为的民事行为,具体可以分解为3种形式。该类行为必须受到基本权利的限制,但这仅仅指向于其中的行政私法行为。而且,基本权利对该种行为的适用与对传统高权行政行为的适用不同,前者具有明显的层次性。其二,私人在传统公共行政领域所为的私法行为。该行为属于"公共行政民营化"中的第3种形式,即"实质民营化",主要集中在给付行政领域。该类行为要受到基本权利的约束。而且,应该受到法律保留原则的约束,但是,法律保留原则在该领域的适用和在秩序行政领域的适用具有本质的不同。     

论行政争议——兼论行政争议与民事争议之区分

行政争议作为行政诉讼制度的核心概念 ,是行政诉讼与民事诉讼、刑事诉讼的根本不同之处 ,如何界定与判定行政争议则是行政诉讼理论中的一个基本问题。本文在公私法二元分立理论背景之下指出行政争议是行政主体在行使公权力过程中与相对人 (公民、法人和其他组织 )之间发生的、依据公法可以解决的争议 ,并以主体、公权力、权利义务等因素作为判断行政争议的标准。提出了从制度层面增加“行政争议”的概括性规定和设立权限争议的解决机制两点建议。     

论行政廉洁原则的适用

行政廉洁应当确立为行政法的基本原则,并且在法律制定和行政过程中取得优先适用的效力。适用行政廉洁原则的基础制度,是管理公私利益冲突、控制自由裁量权和维护公务伦理。行政廉洁原则在立法中的适用,应当注重于法律制定中的法律起点确定,原则性规则设立、标准和流程标准的设定、公法与私法分离的法律体系构建。行政廉洁原则在行政过程的适用,应当从现实出发有效解决施政方式、行政决策、职权分解和例外管理等方面的预防腐败问题。     

论“社会权”的给付行政保障

"社会权"系与"个人自由权"相对应的新兴人权,是当代"福利国家"人权的重要内容。"社会权"的国家保障在行政领域主要体现为给付行政。给付行政行为作为一项授益性行政行为,体现为"国家生存照顾"之积极义务,其范畴涉及提供基础设施之行政、社会行政、促进(助长)行政、资讯行政等领域。给付行政行为适用"重大事项保留"原则,主要通过公法和私法协力的方式实施。     

公私合作行为的行政法实证分析——以“治安承包”为中心考察

现代行政国家行政任务不断增加,行政机关为完成行政任务,不得不同私人部门合作,公私合作兴起。公私合作行为是弥补公私合作背景下传统行政行为形式的不足而孕育产生一种新型的行政行为,主要体现为行政契约和私法上的契约。通过“治安承包”这种典型的公私合作行为形式的行政法实证分析,以期达到考察公私合作行为的法律形式。     

中国行政诉讼制度发展的新路向

我国现行的行政诉讼制度存在诸多缺陷,导致行政诉讼的功能未能充分发挥,有必要通过制度变革加以完善。应该设立行政法院,切实保证行政审判的独立公正;将行政机关之外行政诉讼被告的表述,从"法律、法规授权的组织"变更为"其他承担行政任务的主体";将部分行政规范纳入行政诉讼的受案范围;强化法院对行政裁量与行政解释的审查力度。     

德国行政法上的双阶理论

德国学术界对双阶理论的认知随行政法学的发展而发生变化.当公权力行政向给付行政和引导行政全面扩张时,双阶理论因有效解决私法形式的公权力行政受公法约束的问题而得到广泛支持.随着行政私法理论的提出,传统行政法学逐渐不再青睐双阶理论,并认为它会造成法律内部逻辑的混乱,不过,随着新行政法学的兴起,公法与私法的关系日渐由“对抗”走向“合作”,“行政正确”正逐渐成为德国行政法的首要原则,行政法的分析方法日益由教义学上的形式推理变成法律实施效果的具体判断.基于此,以灵活性为主要特征的双阶理论被认为明显胜过刻板僵硬的行政私法理论.德国行政法学的最新发展成果可为双阶理论在我国的适用提供有益的借鉴.若以“行政正确”为标准,双阶理论较之于整体私法论和整体公法论,能更好地处理我国政府采购中公权力特征与市场交易特征的关系问题,这不仅有助于提高政府采购的品质,也有助于增强对人民权益的保护.     

行政程序改革的顶层机构研究——以美国行政会议为例

美国行政会议是美国为了促进行政程序改革而专门立法设立的"政府智库",它随着1930年代罗斯福新政以来联邦监管的范围、深度和权力的扩张而出现。美国行政会议集合了官员、学者和律师的智慧,以民主公开的程序和高效的机制提出建议、向政府提供咨询、发表研究报告有效地促进了美国行政程序的持续优化。美国行政会议在职能定位、成员构成、组织结构和运作程序等方面的制度安排促成了其取得非凡成就。我国的行政程序改革将是一项长期而艰巨的任务,有必要借鉴美国的成功经验,按照独立专业的要求设立行政程序改革的顶层机构。     

浅议我国国防合同的双重性

国防合同作为现代国家国防管理上一种重要的管理手段,其中含有由政府体现出来的人民的普遍意志,因而具有公法性即行政性,但同时采取了形式上平等的私法形式,因而又具有私法性即平等契约性,故而国防合同具有双重性质。本文从行政合同与国防合同的概念,国防合同的公法性、私法性等方面对其进行了简要的介绍和论述。     

基本医疗保险服务协议的法律性质探讨

基本医疗保险服务协议是规范社会保险经办机构和定点医疗机构、定点零售药店双方行为的行为准则和重要法律依据,然而,对其法律性质的认定,学术界和实务界一直存有争议。行政私法合同是行政主体运用私法合同达致行政公法目的‘的手段,基本医疗保险服务协议符合行政私法合同的特征和本质属性,因此,基本医疗保险服务协议的法律性质是行政私法合同。     

论行政私法行为的法律性质——兼及金融危机背景下政府救市行为的分析

应对当前国际金融危机时,我国地方政府机关采取了包括政府补贴在内的政府救市措施和行为。政府补贴等行为实际上属于行政私法行为,政府机关这类行为的正确使用与否涉及到该类行为法律性质的科学界定。行政私法行为最大的特点是结合了行政和民事的双重因素,具有行政法、私法的双重性质。而混合说可以作为重要标准以识别行政私法行为的行政私法性。这种特殊性质的行为与纯粹意义上的民事行为、行政行为等相邻行为都存在重大区别。     

论其他承担行政任务的组织

在现代西方国家,在传统的行政机关之外存在其他承担行政任务的组织,如公法人或公共机构甚至私法组织。在中国,有一些非行政机关或行政机构的事业单位和社会团体,由法律、法规授权或由行政机关委托,也承担一定的管理职能。对行政机关以外的其他承担行政任务的组织进行比较和分析,具有重要意义。     

行政法视野下的不动产物权登记行为

不动产物权登记行为在性质上是一种公法行为而非私法行为,准确地说是行政行为。不动产物权登记行为在行政行为的类型上属于准法律行为的行政登记行为。作为准法律行为的不动产物权登记并不能直接产生私法效果,需要在已经形成的私法关系基础之上结合登记行为才能产生私法效果,但能直接产生公法效果。对于民事争议与行政争议交织的案件,当事人可直接就民事纠纷提起诉讼,根据民事确权的内容申请登记机关重新登记,无需进行行政诉讼。