论国际私法的实质主义法律选择方法

国际私法的实质主义法律选择方法注重相关实体法的具体内容,而不像形式主义法律选择方法那样强调立法管辖权的选择。12世纪意大利后注释法学派代表人物阿尔德里克的"结果选择理论"是实质主义法律选择方法的早期形式,20世纪美国著名冲突法学者利弗拉尔的"较好法律说"则是实质主义法律选择理论的典型代表。形式主义与实质主义法律选择方法的对立的实质在于法的确定性与公平性之间的矛盾。在调和两种价值追求的立法和司法实践中,德国1999年《民法施行法》修正案与美国《第二次冲突法重述》相比更加有效。     

当代美国冲突法理论

<正> 调整涉外民事法律关系,依据什么原则,适用哪国的法律,是任何国家在国际交往中都需要解决的法律问题,也是冲突法学者们探讨的主要课题。最近三十年,随着国际和国内形势的发展变化,美国的一些冲突法学者相继提出一些新的理论和原则。这些理论和原则不仅已经影响了美国法学会主编的《冲突法每二次重述》(以下简称《每二次重述》)和美国法院的司法判决,而且正在对外国,特别是欧洲国家的立法和司法发生着影响。今天,我国正     

美国《第一次冲突法重述》败因的法社会学分析

比尔教授以既得权理论为基础起草了美国《第一次冲突法重述》,但综合考察其诞生的社会背景,不难发现,《第一次冲突法重述》所依凭的具有高度假设、抽象性质的法律选择理论与20世纪30年代美国冲突法学界高涨的实用主义格格不入,因而其失败是在所难免的。     

美国第三次冲突法重述之萌动

在上个世纪末 ,美国冲突法理论及实务界展开了一场关于第三次冲突法重述的大讨论 ,它似乎预示着一场新的冲突法革命的开始。虽然第二次冲突法重述受到了美国司法界的欢迎 ,但随着冲突法的发展 ,理论界逐渐认识到第二次冲突法重述在结构和具体制度上都存在缺陷。如何理解最密切联系原则与属地规则的关系以及如何解决其理论上的困境等问题引起了学者们的广泛思考。尤其是在侵权领域 ,学者们对第二次冲突法重述中的相关条款进行了检讨和分析 ,力图构建新型的侵权冲突法规则体系。     

最密切联系原则在晚近冲突法立法中的新应用

一、绪论 最密切联系原则产生于美国的冲突法革命①。固定革命成果的美国１９７１年第二次《冲突法重述》在第 ６条中规定的“法律选择的原则”是指导该原则实际运作的中枢条款。它列举了有关法律选择应考虑的七大因素②,体现了对传统理论和现代理论所提倡的主要的、合理的选法价值观的兼容并纳,法律适用的确定性和灵活性的辩证统一是其中的基本思想。 在上述中枢条款的基础上,第二次《冲突法重述》为“最密切联系原则”的实际运作设计了以下方法：不设连接点,而授权法官在中枢条款指引下,自由裁量选择与案件有最密切联系的法律,可称…     

冲突法基本路径的经济分析——双边主义对单边主义

一、导论目前,主张内外国法平等适用的双边主义法律选择路径在各国的冲突法立法中虽然已占据主流地位,但是,在司法实践中,法官对适用法院地法的单边主义偏好却始终存在。由此,在双边主义对单边主义的冲突法基本路径选择上,便形成了立法与司法之间的一种张力。如何评判这两种法律选择的基本路径,也构成了各种范式的冲突法理论研究的出发点。然而,在我国的冲突法学界,对于法律选择上双边主义和单边主义的比较,以往的学说多注重以“公正”作为价值评判的标准;而以法律适用的“效率”为价值取向展开研究的著述,尚未得见。效率是法经济学追求的基…     

冲突法语境中的单边主义

上世纪中后期以来,单边主义成了冲突法领域中颇受瞩目的一个词汇,但因我国学者较少关注,产生的歧义也就较多。冲突法语境中的单边主义宜理解为在立法和司法过程中所体现的,内国或法院地国法优先的各种方法、手段和理论的总称。按照动态发展过程,其可分为立法中的单边主义和司法中的单边主义。立法单边主义是大陆法系国家更多采用的,其存在三种表现方式。司法单边主义则在两大法系俱存,以美国尤为突出。美国司法单边主义引发了冲突法从"规则"到"方法"的革命。正视并分析单边主义的发展态势,对于我国现今涉外法律适用法的创制具有重大的理论和实践意义。     

论自由裁量主义在冲突法中的渗透

传统冲突法多边主义方法的实质,是通过不同的连结点将各类国际民商事法律关系场所化或分配到特定的国家或地区中,最后适用该特定国家或地区的法律规定.这种方法忽视了法官自由裁量权的作用,遭到以美国为首的冲突法学者的尖锐批判.受此影响,各国在冲突法的立法中都赋予了法官一定限度的自由裁量权.自由裁量主义在冲突法中的渗透,成为冲突法立法发展的必然趋势.其渗透的主要方式是采用最密切联系原则,渗透的主要领域是合同和侵权.我们必须正确面对自由裁量主义在冲突法中渗透的现实,在冲突法的立法中适当赋予法官自由裁量权,以应对复杂多变的国际民商事关系.     

Phillips v.General Motors Corp与最密切联系原则

最密切联系原则是美国冲突法第二次重述的理论基础,和其他的法律选择适用理论相比,在实践中应用比较广泛。在Phillips v.General Motors Corp案中,法官运用了最密切联系原则确定了适用的法律。在运用的过程中很好的展示了最密切联系原则的合理性和优点。     

美国冲突法革命的衰落与回归

美国学界开始对冲突法失去兴趣，至少是在引发冲突法革命的核心议题方面，尤其是对侵权与合同领域的方法失去兴趣。相反，新的兴趣源自冲突法的边缘：特别的政治性问题和跨学科性。其一，以同性婚姻为例探讨冲突法中政策与讨论的密不可分的联系。其二，跨学科性体现为多学科对冲突法学的兴趣，特别是法经济学、政治学、社会学、人类学有关法律多元的思想。如果要在这个学科取得进步、包括要开始一个新的冲突法重述的话，我们就应该欢迎这些发展，因为回归政策的和多学科的理论是必要的。     

论“直接适用的法”

从50年代后期开始，美国冲突法学界掀起了一场“革命”——某些学者称之为“危机”。①它旨在改造传统的法律选择方法，抛弃以往那种概念论的冲突法体系，把工具主义和功能主义引入到法律选择过程中。与此同时，功能主义对欧洲大陆的国际私法理论和实践也产生了影响，并对其改造传统的法律选择方法发挥了重要作用，“直接适用的法”就是表现之一。本文拟就该理论的主要内容作一初步探讨，并和美国功能主义方法进行比较分析，从而有助于研究它对冲突法发展的影响和挑战。一、“直接适用的法”理论的形成（一）背景随着战后现代福利国家的兴起…     

从比较法看判例在解决我国区际法律冲突中的作用

<正> 从创制和适用法律的方法来看,解决我国区际法律冲突只有两个选择:制定法方法和判例法方法。目前,国内学者大都倾向于前者,即制定统一的区际法律冲突法。对此,笔者不敢苟同。比较各国法律冲突法的立法和司法实践以及考察我国区际法律冲突问题的特点,笔     

为多边主义问诊——荣格对萨维尼的批判

荣格的著作《法律选择与涉外司法》是二十世纪最后十年最伟大的冲突法著作之一。本文在对该著作第二章"法律选择的经典方法"进行了客观、全面的分析之后,对荣格就传统多边主义法律选择方法所作的评价提出了三点质疑,指出荣格对萨维尼的批判并不能否认多边主义,反而在为多边主义问诊。     

中国强制规范在美国适用的方法探析——以纽约南部地区法院审理的“雷曼兄弟”案为中心

我国《法律适用法》规定了中国强制规范的直接适用。此类规范是否能被域外法院承认成为亟待解决的问题,特别是在美国等没有第三国强制规范适用制度的国家。在实践中,纽约法院会采用冲突法、实体法和国际法三种方法分析中国强制规范的适用。根据《第二次冲突法重述》第187条第2款,冲突法方法的解决规则是,如果当事人另行选择的法律没有合理的基础,或所选法律的适用将违反为强制规范所反映的拥有更大利益法域的中国的基本政策,则具有客观准据法地位的中国强制规范能够否定选法条款的效力;实体法方法是,在纽约法满足《纽约债法》第5-1401条的要求得以适用的情况下,如果当事人缔约时有意违反中国强制规范,纽约法院将不会强制执行该构成履行地国法下非法的合同;国际法方法则是基于中美同为其缔约国的《国际货币基金协定》第8条第2款b项的规定。     

美国司法语境下法律解释的宪政困境及其消解

分权的政治逻辑要求法官在司法过程中保持克制与谦抑以维护多数主义的民主价值,然而解释学的本体论转向使法官解释的能动性成为既成事实,通过司法实现正义又成为美国宪政制度的法治追求。分权逻辑与解释学逻辑在话语上的对立构成民主与法治的张力,形成法律解释的宪政困境,这从根本上缘于西方宪政民主制度内在的结构矛盾。在美国司法语境下,对于法律解释的宪政困境存在着司法积极主义和司法消极主义两种司法哲学的对立,温和的司法积极主义对于法律解释宪政困境的缓解是可行的理论进路。     

国际私法上的“政府利益分析说”探微

柯里教授的＂政府利益分析说＂诞生于上世纪美国冲突法＂革命＂时期,并一举成为美国现代法律选择方法论中重要的学说之一。虽然＂政府利益分析＂理论存在概念难以确定、保护观念过于狭隘、不确定性和理论根基不牢固等缺陷,但它提出对法律的内容和＂政府利益＂进行分析,并将此作为法律选择的基础,突破了传统的冲突规范选法理论,给国际私法理论研究带来了一个全新的视角,影响了美国现代冲突法理论和美国法院的司法实践。＂政府利益分析说＂所提出的分析法律实体内容,以及＂利益分析＂方法符合未来国际私法的发展趋势。     

最密切联系原则与我国的立法及实践

最密切联系原则是冲突法发展的必然结果 ,是当代冲突法中一种生命力极强、在各国立法及其实践中普遍确立和运用的一种法律适用的重要理论原则。最密切联系原则的实质在于软化连接点 ,增强法律适用的灵活性 ,从而实现法律的根本性价值———公平、正义 ,最大限度地维护当事人的合法权益。我国在立法上确定了这一原则 ,但对这一原则的运用标准不够完善、具体 ,因此导致在我国司法实践中法官摸索办案的客观现实。最密切联系原则在我国应成为法律适用的基本原则 ,在司法实践的运用中应体现法的公平正义价值     

美国药品责任诉讼中药品缺陷的证明

在美国产品严格责任制度中,药品具有缺陷是药品侵权责任成立的前提条件。在涉及药品责任的诉讼中,对药品缺陷的证明是决定诉讼胜败的关键。美国第三次侵权法重述把药品缺陷分为设计缺陷、制造缺陷、使用说明或警示缺陷。其各自不同的判断标准,既能帮助原告理解抽象的缺陷概念,也为原告通过具体的证据去证明缺陷指明了方向。探讨美国药品缺陷判断与证明的法律理论以及判例经验,以期能对我国相关法律的建设与司法实践提供一些有益的参考。     

美国冲突法中的政治义务理论初探

美国冲突法中的政治义务理论初探徐宇本世纪初期在美国兴起的法律现实主义运动在法律选择领域内引发了一场变革。在这次所谓的“冲突法革命”中，诸多学者从法律的工具性特征与社会控制的目的出发，猛烈抨击了传统的既得权方法，并提出了各种学说以期改良、替代传统的冲突...     

论最密切联系原则的司法定位

最密切联系原则作为国际私法的重要原则之一,最早可追溯到萨维尼的法律关系本座说,后经威利斯·里斯教授的《美国冲突法第二次重述》得到了进一步理论上的论述,如今已为大多数国家以及国际条约所认可。但是,对于最密切联系原则的适用一直饱受争议,运用太广容易导致自由裁量权的泛滥,不利于法律的稳定;运用受限又会导致冲突规范选择的僵硬,不利于实现个案的实质正义。那该原则的司法地位究竟应该如何定位?本文将从最密切联系原则的本质入手,分析其适用上的利弊,寻找出其最适合的司法定位。