行为无价值论的法益观

行为无价值论如欲告别道德主义的羁绊,就应该承认犯罪是违反行为规范进而指向法益的行为。在这个意义上的行为无价值论是"新规范违反说"和"法益侵害导向性说"的统一体。既然违法性兼具行为规范违反和法益损害(实害或者危险)的双重性质,那么,像一元的结果无价值论(纯粹的结果无价值论)那样,只将法益置于违法性评价的核心,完全不考虑行为本身的不妥当性的主张,存在诸多显而易见的缺陷,是令人难以接受的。行为规范违反和法益损害共同决定违法性的有无及其程度,但是,这并不意味着法益要从属于行为;在对法益概念的具体使用上,行为无价值论和结果无价值论之间存在一些实实在在的差异。正是这些差异使得行为无价值论总体上呈现出与结果无价值论不同的理论面貌,而且最终导致两派在犯罪成立范围、认定犯罪的思维过程、犯罪和刑罚的关系、刑法和社会的关联度上都不相同。因此,分析行为无价值论的法益观,具有重大理论和实际意义。     

德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势

德国刑法学自客观违法性论战胜主观违法性论而取得理论上的支配地位以后,历经了一元结果无价值论的盛行、行为无价值概念的引入、一元行为无价值论的闪现以及折中二元理论最终成为通说的过程。对于中国刑法不法理论来说,从中可以得出几条基本经验:第一,只要承认不法具有确定犯罪类型的功能,那么二元论就拥有难以撼动的内在合理性。第二,强化法益侵害对于不法的基础性意义,这是现代法治国家刑法理论发展的大势所趋;同时,行为无价值也完全可以和法益保护立场相一致。第三,结果无价值与行为无价值应以法益侵害和结果归责为纽带建立起紧密的内在联系。     

“结果无价值论”与“行为无价值论”的意义对比

＂结果无价值论＂与＂行为无价值论＂的对立造成了刑法理论的巨大分野,其主要分歧在于规范违反与法益侵害、主观要素与客观要素、侵害行为与危害结果等问题上的不同立场。但在笔者看来,两者对立的实质在于对＂规范违反＂的不同理解。刑法应守护的是包含＂市民的隐私神圣不可侵犯＂等规范在内的、定着于社会中的规范。并且,作为违法性阻却的违法论中的＂违法性＂应是,在行为有法益侵害或其目的性时,仍然能够说明该行为的正当化的原理。这种正当化原理也应源自定着于社会中的规范,对该规范的违反将有害于社会。     

新行为无价值论之提倡——兼论结果无价值论的不足

在德国和日本的刑法中,有关违法性的理论有行为无价值论和结果无价值论的对立,两派的主要分歧在于行为样态及其主观要素的考察应该放在违法中还是责任中。我国学者关于行为无价值论与结果无价值论的立场争论,是在三阶层犯罪构成理论体系下进行的。中国的刑法在坚守客观违法性论的立场上,应该走向"通过‘恶行’造成‘恶果’"的(二元的)抛弃了道德主义的新行为无价值论;其作为"新规范违反说"和"法益侵害导向说"的统一体,承认犯罪是违反行为规范进而指向法益的行为。     

论正当防卫的主观条件

从客观主义刑法观即结果无价值论的立场出发,只要行为人意识到存在紧急不法的侵害,而对不法侵害人进行反击,没有超过必要限度造成重大损害的,都应当成立正当防卫。就相互斗殴和挑拨防卫而言,不能仅仅因为双方都具有加害对方的意图而一概否定正当防卫存在的可能性,而应当先对对立双方的法益进行比较衡量,然后考虑行为人的主观内容,最后作出正当防卫成立与否的判断;就主观上没有防卫意识而客观上引起了防卫效果的偶然防卫而言,该行为不能说成立正当防卫,但该行为并没有引起法益侵害的结果,因而对行为人应当作无罪处理。     

主观要素在阶层犯罪论体系的位阶

在多大范围内承认主观的违法要素是划分"极端的结果无价值论"、"结果无价值论"以及"二元的行为无价值论"等不同阵营的分水岭。在此问题上应基于"结果无价值论"以法益保护作为违法性本质的基本主张,从一般性的立场上否定主观的违法要素,以维持违法与有责为支柱构建的阶层犯罪论体系,并因此而反对"二元的行为无价值论"全面肯定主观违法要素的做法;同时,鉴于实践中某些犯罪侵害或者威胁法益的后果没有显示之时,根据结果难以断定行为是否违法。基于"主观要素在增加法益侵害危险性上的意义"而承认少数特殊的主观违法要素,反对承认倾向犯中的内心倾向、表现犯中的内心表现为主观违法要素,从而形成以部分肯定说为内容的结果无价值论。     

主观违法要素理论初探——法益侵害视野下的主观性要素

主观违法要素理论的提出发端于贝林的古典构成要件理论。是否以及在何种标准下承认主观违法要素要素,一方面取决于对构成要件的理解,另一方面则受制于对违法性的理解。以规范违反为基础的行为无价值论,全面承认主观违法要素,而将违法性理解为法益侵害或危险的结果无价值论,则必须妥善解决主观违法要素的问题。在法益侵害的视野下,主观违法要素是判断危险的一个要素,其范围包括未遂犯中的既遂意志以及目的犯中的目的。主观违法要素理论并没有颠覆结果无价值的违法性论。     

行为功利主义违法观

刑法绝对排斥对正当行为的处罚;评价行为正当与否,应当以行为功利主义为原则,因而应当采取结果无价值论;在两种法益存在冲突的情况下,应当通过法益的衡量判断行为正当与否;符合构成要件的行为,即使违反了某种规则,但只要保护了更为优越或者同等的法益,就应成为正当化事由;行为正当与否与行为人应否受谴责不是同一个问题,因此,刑法理论必须严格区分违法与有责。     

行为无价值论与结果无价值论:现状和展望

在日本,行为无价值论与结果无价值论的对立,实际上是违反伦理秩序的法益侵害论与纯粹的法益侵害论之间的对立;这种对立具体体现在违法判断的对象、标准、时间以及刑法任务的理解的不同上;违反伦理秩序的法益侵害说尽管有其存在的历史背景、观念根据和社会原因,但在内在逻辑上存在破绽。     

犯罪行为评价的立场选择——为行为无价值理论辩护

在德国和日本的刑法中,有关违法性的理论有行为无价值论与结果无价值论的对立。这种关于违法性本质的理论对立也是有关犯罪行为评价立场的对立。这两种理论都具有相对的真理性,结果无价值论存在理论的缺陷,而行为无价值则有其积极的内涵。我国刑法理论应借鉴行为无价值论中的有益内涵,摒弃以单纯的法益衡量为基准来评判行为的结果无价值理论,建立以二元的行为无价值论为基础的犯罪行为评价体系。