中国古代法律文化的非逻辑特征及其影响

中国古代法律强调＂情＂的作用,这与古代农业社会的人情观和儒家礼制理念相吻合。但这种非逻辑性的法律传统,与现代法制观念和法律哲学相去甚远。本文通过分析＂情＂在中国古代法律中的作用和对现代法制造成的负面影响,着力说明在现代法律教育和司法实践中应强调法律逻辑思维的养成,以实现法律规范的明确性和稳定性。     

判例法传统与中华法系

中华法系是中国古代法律体系的一种总括性称谓。在此概念下包括着中国历史上形成的法律传统的方方面面。作为一种自成体系的法律体系,中国古代判例法制度构成了其中的一个内容,也是中华法系的一个特质。传统中国判例法在模式上出现成文法典与非成文法典下两种,其中主要是成文法典下的判例法。传统判例法在类型上有创制型、补充型和解释型,在作用上有作为判决依据、法律适用论证依据和立法依据,论证类型上有比类推理和高度伦理性说理,在整体上体现出有较为完善的逻辑结构、分类具体适用等。总之,中国传统判例法在类型上、作用上、适用上都体现出不同于近代普通法系下的判例法特点。     

Case Law Tradition and China＇s Legal System

中华法系是中国古代法律体系的一种总括性称谓。在此概念下包括着中国历史上形成的法律传统的方方面面。作为一种自成体系的法律体系,中国古代判例法制度构成了其中的一个内容,也是中华法系的一个特质。传统中国判例法在模式上出现成文法典与非成文法典下两种,其中主要是成文法典下的判例法。传统判例法在类型上有创制型、补充型和解释型,在作用上有作为判决依据、法律适用论证依据和立法依据,论证类型上有比类推理和高度伦理性说理,在整体上体现出有较为完善的逻辑结构、分类具体适用等。总之,中国传统判例法在类型上、作用上、适用上都体现出不同于近代普通法系下的判例法特点。     

同案同判下司法技术与情理的平衡

同案同判旨在通过指导案例和类案检索制度促进法律统一适用,从而树立司法公信力。同案同判表示着司法技术化趋势,而司法技术化是中国近代以来愈加推崇的形式理性及其所引领的市场经济、科技发展的必然结果。同案同判一方面保证了法律的确定性与司法的形式正义,另一方面却因法律适用过程中的技术化操作牺牲了部分个案的实质正义。既然同案同判的最终目的是向社会树立司法公正价值,那么就必须兼顾社会公正观。当代社会的主流公正观是在法治前提下追求情理法兼容。这是法律儒家化的结果,符合中华文明的和谐平衡观,是传统司法的首要原则。司法技术化与传统情理法的冲突,深层次是中西文化、传统与现代的冲突。近代以来,中国对技术过度迷信,导致司法公正与民众公正观的间隙扩大。这需以情理法兼容的传统予以调和,使司法不仅仅是科学的法律知识与程序之学,更是兼顾伦理观的司法技艺。司法技术只能作为解决当前司法适用不统一的过渡与辅助手段,长远来看,需通过拓展法官的综合知识与培育伦理素质以正确适用、阐释法律。     

浅谈中国国际司法协助工作的历史与发展

国际司法协助是指主权国家司法机关应他方请求，代为实施或者协助实施特定司法行为的活动。它是主权国家开展司法合作，解决互涉法律问题的最基本形式，其主要依据是国内法律规定、国际双边或多边条约约定和国家之间的互惠原则。国际司法协助有广义和狭义之分。广义的国际司法协助包括民商事司法协助、刑事司法协助、引渡、诉讼移管、被判刑人移管和犯罪资产的返还与分享等。狭义的国际司法协助包括民商事司法协助和刑事司法协助。     

人情：传统司法适用民间法的进路——基于涉及“招夫养子”习俗之诉讼中批词与判词的考察

＂招夫养子＂是从宋代即有文献记载的民间习俗,从有关＂招夫养子＂诉讼的批词和判词来看,在中国传统司法中是直接适用民间法,把民间习俗当作＂法＂来对待的。在古代中国,习惯法作为一种法律渊源,是以＂人情＂为进路进入到以＂天理—国法—人情＂为总体适用规范的国家司法之中的。     

类案适用视角下指导性案例裁判理由的撰述

类案适用是一种与司法裁判具有内在联系的活动。从类比推理和司法说理的角度看，先例的裁判理由对类案适用承担着正当化论证的功能，它不仅为判断先例与待决案件是否类案提供了实质标准，也为类案裁判规则的形成和适用准备了担保理由。指导性案例的参照适用体现了成文法制度下类案司法适用的基本原理，其可以从类案适用的制度背景及法律方法中获得认识。在指导性案例的体例要素中，裁判理由是对裁判要点的形成和司法适用最为重要的部分，案例指导工作不能疏忽对裁判理由及其内容撰述的重视。对此，可以基于类案适用的视角对指导性案例裁判理由的撰述确立一定的目标性要求，并就目前情况提出相应的改进措施。从有助于类案适用的角度优化指导性案例裁判理由的撰述，应是促进案例指导制度良善发展的重要任务。     

关于继承类公证业务定位的思考

第一,从继承和继承权的概念来分析,继承类公证应为"继承权公证"。"继承"应是表示动作行为的动词,有两层意思:一是指依法承接死者的遗产或权利;二是指后人继续做前人遗留下来的事业等。民法中的继承是指将死者生前的财产和其他合法权益转归有权取得该项财产的人所有的一种法律制度,具有广义与狭义之分。广义的"继承"是国家通过立法手段来干预或调整自然人死亡后遗留的财产在一定范围内的亲属间     

宋朝法律形式及其变迁问题研究

宋朝的法律形式构成较为复杂,在中国古代法律形式变迁中起到承上启下的作用。宋朝法律形式可以分为律、疏议、刑统、敕、令、格、式、申明、断例、指挥和看详等。根据法律性质的不同可以分为刑事类、非刑事类和混和类三种,其中刑事类法律形式有律、疏议、刑统、敕和断例;非刑事类法律形式有令、格和式;混和型有申明、指挥和看详。申明中有两类属于刑事类,即申明刑统和随敕申明。根据在国家法律适用中的效力等级和作用,宋朝法律形式可以分为:基本法律渊源、一般法律渊源和补充法律渊源,其中基本法律渊源有律、疏议和刑统;一般法律渊源有敕、令、格和式;补充法律渊源是申明、断例、指挥和看详。宋朝法律形式的基本特点是繁多而有分工。宋朝法律形式的繁杂导致中后期"事类"立法的兴起,最终促使中国古代法律形式转向简化。     

中国语境下的类案同判：意涵、机制与制度化

与域外判例法思维主导下的类案同判理论与实践不同，中国语境下的类案同判具有多重意涵与特定的实践机制。中国语境下类案同判的背景是以判例广泛运用为基本条件，在法院整体运行中解决司法共识的形塑问题。由多层次的中国语境所决定，类案同判兼有法律适用的基本要求、司法伦理的基本原则、司法裁判的基本方法与审判监管的基本方式等多重意涵。在司法实践中，“类案”辨识机制是基于“价值单元”的案件相似性的再现，“同判”实现机制则是综合考量司法权威与司法理性之基础上类案司法见解的趋从。相应的制度安排是对司法共识的制度化塑造，应注重类案同判的诉讼程序构造、判例运用制度的系统性完善、类案同判的信息化赋能等诸多方面。     

论行政法领域的类推适用

成文法有其自身局限,其外延与内涵均无法避免缺陷。司法实践证明,行政法上的漏洞是客观存在的,以类推适用填补漏洞有其正当性。法律保留原则并未全面排斥行政法上的类推适用,基本权利保障原则更是要求行政法上的类推适用,行政法领域的类推适用不应绝对地否定。行政法上类推适用的范围受法律保留原则的拘束,在允许类推适用范围内,行政法领域的类推适用应具备其特定条件,并应从制度上予以规范和制约,以防止其滥用。     

法律逻辑：回顾与展望

法律逻辑的历史大致分为三个阶段：第一阶段主要是建立以传统逻辑或一阶逻辑内容为框架的法律逻辑体系,并将这些理论广泛地运用于法律思维领域之中;第二阶段主要是从法律适用问题的研究扩展到了法律发现或获取问题的研究;第三阶段主要是对事实发现、法律获取、诉讼主张与裁决证成的规律、规则与方法进行系统的研究,逐渐地建立以事实推理、法律推理、判决推理与法律论证理论为主要内容的不同于传统逻辑与一阶逻辑框架的法律逻辑体系,并将这些理论应用于事实的发现、法律的获取、诉讼主张与裁决的证立之中。     

裁判上之类比推论辨析

裁判上类比推论的妥当性,取决于裁判者对类比点的选择,以及如何确定被比较个案的特征。与一般类比不同的是,裁判者必须考察法规范所隐含的价值判断,运用评价才能展开法律上的类推。因此,虽然类推适用具有逻辑推论的形式,但其实质是一种可辩驳的论辩性论证。类比推论的关节和难点,是规范事实和个案事实之间的"相似性"判断,这需要裁判者观照构成要件理论和类型理论,综合各种与类推相关的司法技术,在规范与事实、方法与结果之间寻求一种反思性平衡。     

行政强制司法审查若干问题研究

如何确保人民法院的司法审查能够在《行政强制法》的规范下顺利地实施,是行政审判需要认真研究和解决的问题。人民法院对行政强制的司法审查要注意把握行政强制行为的基本特征、二重性以及基本价值,对行政强制行为要进行类型化处理,注意区分法律行为和事实行为,把握司法审查的内容和强度,处理好主从行为、先后行为以及行政强制权与相对人抵制权之间的关系,注意诉讼审查与非诉审查标准的区别。在强制拆迁中,尤其要把握好人民法院司法审查与行政机关具体实施之间的关系。     

论作为犯罪阻却事由的职务行为——以司法工作人员的职务行为为中心

司法工作人员的合法职务行为是犯罪阻却事由;职务行为的合法性要件是:必须具有法律、法令的根据,属于司法工作人员的一般的、抽象的职务权限范围,具有实施该职务行为的具体的职务权限,且符合作为司法工作人员职务行为有效要件的法律上的重要条件与方式;不宜将司法工作人员制止违法犯罪的职务行为作为正当防卫处理;对过当的职务行为,不能类推适用防卫过当、避险过当的处罚规定。     

论行政机关协助执行行为的可诉性

行政机关协助执行行为认定为"司法协助行为+行政行为",可以在确保司法权威与提高执行效率的同时促进法治政府的建设,为当事人合法权益救济提供可能。《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第七项但书前的规定,因为受司法权作用,是不具有可诉性的司法协助义务;但书后的规定,因为有行政机关独立自主的意思表示,是具有可诉性的行政行为。其中,但书中"扩大执行范围"包括执行范围内容、种类、期限的扩大,"采取违法方式"包括滥用职权、超越职权以及程序违法。"缩小执行范围""不作为""擅自撤销或变更"等协助执行违法行为需要通过类推适用的方式对条款的法律漏洞予以填补。     

以融合正义重构人工智能司法的逻辑

我国的人工智能司法发展具有明显的突变特色,缺乏足够的制度和理论调适,广泛应用会带来司法逻辑的内在冲突。司法的社会技术特性和人工智能的自然技术特性之间具有天然的亲和性,为我国人工智能司法广泛应用提供了工具理性基础。但人工智能介入司法会带来原有社会黏合基础改变,无法完全应对司法过程的随机性和偶然性因素,并且会因为技术竞争带来新的不正义。需要扩展法律正义的蕴含,将法律正义的纯粹道德内核扩展为功利-道德内核,将司法从社会技术转换为技术-社会技术;在司法结构上设置技术-社会的双重竞争性机制,以维护基本的演化平衡;通过技术-社会互动的重构实现人工智能介入后的融合正义司法模式。     

Employment Discrimination Law and Industrial Psychology: Social Science as Social Authority and the Co‐Production of Law and Science

This article combines Monahan and Walker's classification of social facts, social authority, and social frameworks with political‐institutionalism's view of law and science as competing institutional logics to explain how, and with what consequences, employment discrimination law and industrial‐organizational (I‐O) psychology became co‐produced. When social science is incorporated into enforcement of legislative law as social authority—rationale for judicial rule making—law's institutional logic of relying on precedent and reasoning by analogy ensures that social science will have ongoing influence on law's development. By helping set research agendas and providing new professional opportunities, institutionalized legal doctrine shapes social science knowledge. But because of differences in institutional logic, wherein legal cumulation is backward looking whereas scientific cumulation is forward looking, co‐production of law and science may produce institutional mismatch between legal doctrine and scientific knowledge.     

刑法方法论与司法逻辑

从程序法、证据学以及司法改革的角度切入错案防止问题是必要的,但实体法也应该为减少错案贡献自身力量。合理的刑事实体法理论,必须考虑方法论的合理性,必须考虑司法规律、司法逻辑,必须有助于解决某些司法难题,以最终实现人权保障的目标。以刑法为切入点,要防止错案,最为根本的是要坚持刑法客观主义立场。在这一立场指导下,形成客观优先、分层次判断、实质判断的刑法方法论及相应的司法逻辑。刑法基本立场、刑法方法论、刑事司法逻辑三者之间应该具有内在统一性。为此,有必要对我国犯罪构成四要件说进行改造,确立客观要素在犯罪论体系中的核心地位和优先性,将传统上的主观判断尽可能还原为客观判断,并建构判断主观要素的"客观标准",建构阶层的犯罪论体系。蕴含在新的理论构造背后的刑法基本立场、刑法方法论作为一种观念形象,对于合理的司法逻辑的形成必定会发挥积极影响。     

审判权与审判管理权、审判监督权的关系重塑

合理构建审判权与审判管理权、审判监督权的关系,是审判权运行机制改革的关键问题。欲使这三种权力形成合理关系,需要根据审判权运行存在的问题,在客观评价法院科层化组织结构与法院内部复合化权力构造以及院、庭长职权配置的基础上,从制度层面严格区分法院组织的行政逻辑与司法逻辑,进一步明确审判管理权与审判监督权的权限定位,完善其职权范围与行权程序,并构建审判权反向制约审判管理权与审判监督权的相关机制。唯有如此,才可能构建出合理的审判权与审判管理权、审判监督权的关系。