法律移植与转型中国的法制发展

正一、法律移植是法律发展的常态比较法学者几乎无一例外地认为:比较法的功能之一是通过与外国法和国际法的比较,更好地认识或改进本国立法。〔1〕在现代比较法学问世之前,对不同法律制度的比较,甚至在比较的基础上移植外国法律,就已成为历史上各国立法者所使用的一种行之有效的方法。法律移植不仅是比较法学研究中一个持久不衰又充满争议的学术问题,而且是     

比较法学与近现代中国法制之命运

近现代中国法制以法律比较为起点,并通过法律比较而发展。近现代中国法制发展曲折徘徊之时,也是比较法学低谷沉默之时。近现代中国法制的建设与发展、法学的复兴与繁荣,都是循着法律比较的途径,并在比较法学的基础上进行的。法律比较对于一国法制建设具有不可或缺性,可以说比较法学与近现代中国法制建设是共命运的。     

蜗牛不是牛

当下,比较法学依然是法学研究中的显学,且渐有从法条比较向案例比较发展的趋势(这一点从本刊"热点笔谈"栏目文章的变化可见端倪)。在可预见的将来,比较法学的重要性不会因为社会主义法律体系的基本形成而有稍减。但在红红火火的比较法研究热潮中,有一个现象却值得我们进行冷思考,那就是术     

比较法在经济立法中的应用

比较法的应用和发展,由来已久。中外一些法学家认为:“对不同地区的法律进行比较研究。其历史同法学本身同样古老”。“从比较法学历史上看,比较法学最初是从比较立法开始的”。对不同国家(或地区)的法律制度进行比较研究,起初只是法学的一种研究方法,后来一些学者认为已形成为法学的一门分支学科,称之为比较研究或比较法学。中外     

在比较法学的表象背后

就像舞台上的演员会受制于幕后的导演及编剧,在比较法学的理论表象背后,也有一些决定着比较法学走向的因素。其中,比较法学研究者所在国家及其法律在世界法律格局中的强弱程度,会影响到比较对象的选择。比较法学研究者在普适主义与历史主义之间的不同倾向,会决定他对法律移植的态度。比较法学研究者在立法者与阐释者之间的不同站位,会决定他的学术理论是科学的还是解释学的。比较法学研究者与政治的关系,也会决定其作品的学术成色与政治成色。通过察看比较法学表象背后的若干因素,有助于增强比较法学研究者的角色意识,有助于洞悉中国法律在比较法学中的地位,同时还有助于从比较法学的角度提升中国的制度能力与文化实力。     

“从身份到契约”——读梅因《古代法》所感

梅因是英国历史法学的创始人,撰写了传世巨著《古代法》。梅因主张从历史的角度,以历史的方法分析研究法律,梅因从身份到契约的著名公式具有深刻的内涵和历史意义。分析这一论断,并据此考察我国法治建设的传统、变革和现代发展,对于我们认识法治文明的进程具有重要的意义。     

第二届比较法北京论坛——宪法实施研讨会实录

正欢迎辞:高祥(教授,中国政法大学比较法学研究院院长,北京市法学会比较法学研究会会长,《比较法研究》主编)尊敬的各位专家学者:下午好!我们成立北京市法学会比较法学研究会时规定每年要开一次学术研讨会。去年我们举行了第一届比较法北京论坛——南海问题与海洋法治,今年是第二届比较法北京论坛——宪法实施研讨会。我们想把比较法北京论坛做成一个品牌,目的就是做法律方面的国家智库,为国家的发展献计献策。     

中国法律史研究思路新探

中国法律史学科近年来面临着重大危机,但已有的种种对策并不足以改变现状。中国法律史研究可在方法和目的两方面作出适当转变,即中国法律史学者在不否认考证、广泛收集史料为研究基础的前提下,以"通过法律史,超越法律史"的姿态,发挥自身在法学学术及基于本土立场的比较优势,以适当引入现代中国法律问题为导向,在法学问题意识下选择优先研究的法律史专题,结合社会调查,探讨古今法律的联系,寻找中国传统法律中的制度理性和法律智慧,化制度得失为历史启示,使中国法律史学成为推动其他法学学科发展及法治建设的基础性学科。这种中国法律史研究的新思路将更有助于提升中国法律史学的学科地位。     

清末修刑律的再认识

一 从传统的学术观念出发,一般认为中国古代法律是以刑法为基础,而西方法律则是以民法为基础.这正是传统说法的所谓中华法系与西方罗马法系的重要区别所在(普遍认为罗马法系是以民法为基础).如何看待这个问题,实际上在19世纪,英国法学家亨利·梅因在其名著<古代法>中早有十分精辟的论述:     

比较法与法律文化——中国法学会比较法学研究会2013年年会学术综述

中国法学会比较法学研究会2013年年会于10月19日~20日在江苏省南京市召开。本次会议由中国法学会比较法学研究会主办,南京师范大学法学院承办。来自理论界和实务界的130余位专家学者参加了会议,大会共提交论文90余篇,在参会人数和提交论文数量上均创下历史新高。本次会议的主题为＂比较法与法律文化＂,分为＂比较法的基本理论＂、＂法律文化与法律现代化＂、＂比较法、法律文化与部门法＂、＂法律文化与宪政＂四个分议题。与会专家学者围绕主题展开了深入的讨论和交流,现将本次会议讨论的内容综述如下。     

股权收益权转让及回购协议赋予强制执行效力的可行性

一、从权利和权能的分离看股权收益权性质f一1权利和权能的分离理论权利是规定或隐含在法律规范中．实现在法律规范中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段①。英国法学家梅因曾说“概括的权利这个用语不是古典的．但法律学有这个观念．应该完全归功于罗马法”②．罗马法中的权利概念主要是由罗马法所阐述的所有权的概念发展而来     

德国比较法学的发展脉络

德国比较法学在世界法学界占有重要位置.作为有组织的学术活动,比较法学最早开始于19世纪前期的德国,[1]而且其发展形态比较完备,其各个阶段在世界比较法学领域都富有代表性.尤为重要的是,德国学者对这个学科做出了非常出色的贡献.德国法素有"法学家法"之称,这一点体现在比较法领域也相当突出.因为比较法不同于部门法学,它的历史本质上就是一部学术史,完全为比较法学者一手缔造.德国学者体系化的思考方式以及踏实严谨的学术传统在这一领域得到尽情挥洒,这一优势使他们得以长期领导世界比较法学的潮流,并且直至今天,其主导地位仍未发生根本性动摇.     

评萨科的“法律共振峰”学说

本文对意大利法学教授萨科近年来所提出的“法律共振峰”学说作了评述,认为这一学说强调对比较法的动态研究,对我国法学,特别是比较法学有一定启发意义,但有很大局限性。它与我国的法律制度或法律思想是很不适应的。     

孟德斯鸠“法的精神”与现代比较法方法论

孟德斯鸠被称为"现代比较法之父"。他从社会历史的经验现实出发,将法律与社会各要素之间的关系作为"法的精神"加以讨论,以比较社会学和比较法律史方法拉开了现代比较法和比较政治学的序幕。孟德斯鸠建立了不同于古典和中世纪的法律类型学,以英格兰和法兰克为代表进行了相互反观的微观比较。孟德斯鸠以社会规律和自然法则统摄了多样的法律秩序,平衡了法律的规律性与多样性之"一与多"的关系,为现代比较法乃至现代法学方法提供了有益的启发。     

希腊学说罗马化：西塞罗的政治思想

西塞罗是西方古典政治哲学的主要代表,通过对西塞罗《国家篇》的解读,可以清楚地看到国家这一定义是由他所创,而非继承于希腊模式。同时西塞罗也是古代罗马著名的法学家,他对罗马法发展的最大贡献在于他把源于古希腊的自然法思想引入罗马法,从而极大地推动了罗马法的发展。本文正是从国家和法律这两点入手通过对《国家篇.法律篇》的学习认识西塞罗的政治思想。     

比较法学的目的和方法论

比较法学的目的和方法论是比较法研究中存在诸多争议的论题,在比较法发展的不同阶段对此有不同的认识。风行一时的功能性比较方法存在许多缺陷和盲点。比较法的方法应当是比较不同法律制度的客观存在的异同点,其目的在于通过了解外国法律制度更正确地认识本国的法律制度,而不是移植外国法律。比较法学的研究应当紧密结合本国的社会经济条件、文化传统和历史习惯。     

中世纪注释法学的形成：文本与方法

中世纪罗马法学研究主要表现为对发现的罗马法之规范性法律文本的注释、研究,以及针对罗马法展开的教育与教学。而得以保留下来的罗马法文献逐渐演化成为中世纪罗马法复兴时期法律教育与教学的主要的权威文本,注释法学主要是注释法学家以罗马法文献为基础展开的解释、研究与教学。注释法学家使用的方法又是从中世纪经院哲学中学习与借鉴的方法,特别是同“旧逻辑” 密切相关。罗马法文献内容与经院哲学方法又是中世纪的学术组织进行法律教育的重要的基础与工 具。中世纪注释法学是由文献、方法与教育三位一体所构成的,彼此密切联系不可分割,因此, 法律教 义学之所以保有其活力或者韧性在于源远流长的历史传统所在。 体参审的视角下,很难证成陪审员相对于法官的裁决优势。现代认知科学和法律实证研究,反而指向 了陪审员的裁决缺陷。因此公众参与司法的理念与技术之间产生了悖论。但是司法程序中的陪审员 从来不是一个自然意义上的身份,而是一个制度建构的角色。陪审团制度以及成功的陪审制移植实 践,都通过一些技术性要素,塑造了集体评议和团体决策意义上的事实认定者,区别于法官的合议制 模式。陪审员的裁决优势正是源于这种制度建构。中国的陪审制改革应当在现有立法框架下,重构评 议程序和操作性规则,将人民陪审员塑造为优秀的事实认定者。     

比较法学功能之探讨

功能对于比较法学整个学科而言，不仅有着纲举目张的作用，更维系着在激烈的学科竞争中这个学科能否继续独立存在。考察当下比较法学发展现状，比较法学在立法、司法、法学教育、国际法等诸多领域发挥着重要的功能。比较法功能在中国的发挥自始就肩负着法律的国际化和法律的现代化两大历史使命。     

法学方法论研究对象的多维阐释

法学方法论业已成为我们时代的"显学",为进一步突显其学术研究对象的鲜明性、自主性与创新性,本文立足于既有论述,又进而试图在新的视野和高度上,对法学方法论研究的对象进行多维阐释,提出了:法学方法论是研究法律实践和法律适用的学科,是法律思维之学、法律逻辑之学和法律解释之学,也是法律类型思维之学与法律价值思考之学。     

比较民法与判例研究的立场与使命

比较民法研究应以解决实际问题为目的,采用功能主义的研究方法,对各国法制的关联项进行比较,寻求较优的问题解决方案。就研究立场而言,在宏观比较过于繁荣的中国当下,比较法的研究应更多地强调微观方面,即法教义学比较。功能主义与法教义学的结合让比较民法的研究超越了"概念法学"的局限,以司法机关的裁判或判例为研究对象,关注社会中的"活法",从而获得更真实可信的结论。当下中国,民法学人的使命应当是将"法教义学、比较法、案例研究"结合起来,通过判例研究展开学界与司法实务界的良性互动,促进法律的合理化发展;用点点滴滴法教义学知识的累积构建当代中国的法学和法治。