集体法益中秩序法益的解构与反思

集体法益需满足非排他的可利用性、不可分割性、重大价值性且以个人法益为起点、相当的明确性方始适格。从二元秩序理论出发,秩序可被分为自生自发的秩序与人造的秩序,刑法上的秩序法益应保护以自发秩序为起点的人造秩序,真正的秩序法益是对制度的信赖,对制度效力的信赖是不真正的秩序法益,应以法治国理念对集体法益中的"秩序"进行限缩。     

大数据时代刑法保护公民个人信息的法益属性分歧及其调和路径

大数据时代下,无论从公民个人信息所涵摄的权益内容还是从规范价值的立法初衷来看,侵犯公民个人信息罪的法益属性理应界定为兼具"个人属性+超个人属性"的复杂法益。而刑法保护公民个人信息的路径既要从刑法保护体系内部通过立法技术与司法解释对侵犯公民个人信息罪进行调整,也要从刑法保护体系外部逐步完善相应的法律法规,确保刑法条款与其他法律法规的"有关规定"相衔接。     

“非数额型盗窃”入罪的学理反思

《刑法修正案八》将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃以“定性不定量”的模式单独入罪,其立法原意值得反思.从全法体系的角度,“违法与犯罪”依旧是二元的,“非数额型盗窃罪”稀释着刑法谦抑性;从法益论的角度,一切盗窃行为侵犯的仍然是值得刑法保护的财产权,“非数额型盗窃罪”消褪着法益关联性.为了防备刑法介入的扩大化,司法者应当客观地、实质地解读这一规范,在实体与程序的一体化运行中为其犯罪圈的膨胀层层设防.     

风险社会刑法法益的考量

在风险社会语境下,风险之所以被纳入刑法研究视野,根本在于风险对法益可能造成威胁。在风险社会中,刑法法益有了新的发展动向:法益精神化获得新的发展契机,超个人法益的重要性得以凸显,生态法益的独立地位得以提升。法益理论发生变化,与法益理论紧密联系的以犯罪类型、违法性根据、罪责原则、刑罚目的等为主要内容的刑法理论体系亦需要随之作出相应调整。为应对风险、保护刑法法益,有必要厘正风险,以规范刑法法益的逻辑起点;容许具有社会有用性的风险存在,以恪守法益保护原则;通过法益衡量,厘清为规避风险而造成的法益冲突。     

伪证罪法益及其构成要件的法益解释

在我国刑法立法上,伪证罪的法益已经从公民人身权利向国家司法利益转变。刑法理论界存在的“复杂法益说”观点是旧刑法“人身权利说”的变种。伪证罪侵害的具体法益应当理解为“言词证据的司法运用”。据此,对伪证罪的构成要件可以作如下解释：在主体要件方面,将被害人解释为伪证罪的主体有其实质合理性,犯罪嫌疑人、刑事被告人在一定条件下可以构成伪证罪的主体。担任言词证据记录工作的人故意做虚假记录的应当构成伪证罪;在主观要件方面。刑法对伪证罪设定的目的要求并不符合伪证罪的法益需要;在客观要件方面,关于伪证行为中“虚假”的认定,“客观说”更符合伪证罪的保护法益,刑法将伪证罪限定在刑事诉讼中,不符合伪证罪的法益内容。     

风险社会背景下预防刑法的扩张与破局

刑法规制范围的实质扩张才是犯罪化。预防刑法立法扩张并不意味着新法益的创设,而是通过刑法的早期介入实现对法益的前置化保护。预防刑法不是风险理论的特有产物,但是,风险理论在强调对风险的防控上与预防刑法具有一致性。刑法保障人权和维护安全的双重面向应并重,预防刑法正是刑法安全价值的体现。预防刑法自身存在的法治危机如象征性立法、情绪化立法、一罪二罚等风险值得警惕,但不应过度放大。预防刑法的立法扩张应向法益中心主义复归、且不能突破罪责原则。与此同时,在我国行政违法与刑事违法二元违法体系的立法模式下,预防刑法的立法边界应充分考虑与行政违法的界限及轻微犯罪分流、出罪机制的有效衔接。     

轻罪刑事立法的理解与适用——以《刑法修正案(十一)》为视角

“轻罪”系法定刑3年以下有期徒刑的犯罪。随着轻微犯罪的案件数量及比例逐渐升高，刑法修正案所体现的“轻罪化”特征愈发明显。轻罪刑事政策实现了对传统重刑主义的扭转，罪刑设置从“厉而不严”转变为“严而不厉”,刑罚功能从以威慑警示为主转变为以教育引导为主。轻罪刑事立法可以避免动辄适用重罪、弥补法律规范空白、塑造民众的规则意识、维护社会公平正义，是社会治理不可或缺的刑事立法举措。《刑法修正案(十一)》增设了3个最高刑为1年有期徒刑的轻罪，妨害安全驾驶罪避免了轻罪重判，危险作业罪具有积极预防的效果，高空抛物罪补充了民法救济的不足。未来轻罪刑事立法应考虑到危害行为的类型化，以法益保护目的为指引，总结和预见犯罪规律以建立类型；注重与刑法谦抑性的调和，严格把控罪与非罪的界限；把握预防刑法中“危险”的限度，只有达到“重大”程度的法益侵害危险行为才能为预防刑法所规制。     

持有型犯罪立法动向及其正当化根据

持有型犯罪独特之不法与责任内涵使其区别于传统作为与不作为犯罪，通过教义学中“危险犯”之法理可将持有行为的入罪根据解读为对法益侵害的抽象危险。我国关于持有型犯罪的立法传统是通过持有对象的特定性、关联犯罪之严重性以及与法益侵害实害结果的密接性合理划定持有行为犯罪圈，但《刑修九》所设立之“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”基本突破了立法传统。持有型犯罪特有之“堵截”犯罪构成功能在实现刑法之“法益保护机能”的同时，若适用不当，亦可能引发犯罪圈之非理性扩张。在法教义学视阈下，通过“情节严重”“主观故意推定”“最后手段性”的规范性限缩路径或可为其司法适用提供指引。     

刑法总论专题研究（四）

日本早稻田大学的松原芳博教授自去年4月开始在日本《法学セミナ一》连载《刑法总论专题研究》（每月一期，尚处于连载之中），对日本刑法总论中的重要问题，有别于传统教科书的体例，作了颇具个人色彩的理论性解说。其特点主要在于：其一，重视犯罪论体系，强调犯罪论体系应该真正成为解释论解决相关问题的指南；其二，力图将罪刑法定主义、法益保护主义、责任主义等刑法基本原则渗透至刑法理论之中；其三，立足于法益侵害说（结果无价值论），主张贯彻法益保护主义与自由保障机能；其四，以现代社会中的刑法作用为基点，关注当下的日本刑事立法与刑事司法的动向。蒙日本评论社与松原教授无偿转让版权，由苏州大学王昭武副教授翻译，本刊欲以连载，以飨读者，冀望国外知名学者的这种最新研究成果能多少有助于我国刑法学对相应问题的研究。     

刑法总论专题研究（二）

日本早稻田大学的松原芳博教授自去年4月开始在日本《法学七三于一》连载《刑法总论专题研究》（每月一期，尚处于连载之中），对日本刑法总论中的重要问题，有别于传统教科书的体例，作了颇具个人色彩的理论性解说。其特点主要在于：其一，重视犯罪论体系，强调犯罪论体系应该真正成为解释论解决相关问题的指南；其二，力图将罪刑法定主义、法益保护主义、责任主义等刑法基本原则渗透至刑法理论之中；其三，立足于法益侵害说（结果无价值论），主张贯彻法益保护主义与自由保障机能；其四，以现代社会中的刑法作用为基点，关注当下的日本刑事立法与刑事司法的动向。蒙日本评论社与松原教授无偿转让版权，由苏州大学王昭武副教授翻译，本刊欲以连载，以飨读者，冀望国外知名学者的这种最新研究成果能多少有助于我国刑法学对相应问题的研究。     

风险社会语境下涉疫情个人信息的刑法保护

风险社会中涉疫情个人信息兼具私人性与公共性,具有“半公开性”特征和“超个人法益”属性。风险社会里刑法针对危及共同体生活安全的风险行为所作出的反应方式必然有别于传统的刑法,但不得颠覆刑法谦抑性的基本立场。涉疫情个人信息刑法保护应当寻求自由与安全的价值衡平,在行为正当性的衡量规则中坚持优越利益规则,在刑罚目的的设置中突出一般预防目的。在此思路引导下合理划定涉疫情个人信息和采集主体的范围,采用单行立法或司法解释的手段扩大和延伸刑法规制,将实害犯升格为危险犯,并根据行为对象进行类型化入罪。在侵犯涉疫情个人信息行为的出罪方面,应着重关注“被收集者个人同意”的限定使用、“去标识化”行为的合法性条件以及公权机关的使用限制。应根据宽严相济的刑事政策,遵循罪刑均衡和区别对待的原则,科学设计涉疫情个人信息犯罪的刑罚结构。     

刑法法益的学术谱系

刑法是法益保护法。法益概念应当是立法评价概念,包含利益与法的要保护性两个要素,具有司法解释机能和立法指导机能。法益理论可追溯至权利侵害理论,现今遭受规范理论的挑战。法益概念自诞生至今,一直存在着内容模糊、性质虚化、功能滞后、目的落空等质疑。然而法益概念本身作为观念形态,必然具有一定程度的抽象性、精神化,因此重要的不是模糊、精神化,而是何种程度的抽象与精神化。法益理论在新兴法益方面应采取开放立场,在集体法益方面应采取二元法益论,并在价值相连模式下通过法益还原论,缓解集体法益在扩张上的必要性与肆意性之间的紧张关系。     

侵犯公民个人信息罪法益的再确证——以场景公正理论为分析框架

当前,我国刑法学界对于侵犯公民个人信息罪的法益存在超个人法益论与个人法益论两种截然对立的观点。其中,超个人法益论的论证过程有失完整,且存在较为明显的逻辑缺陷,因而有悖于现行法律规范的规定与当前刑法理论的发展趋势,可能导致处罚漏洞产生;个人法益论虽然肯认了该罪的个人法益,但仍存在论证瑕疵。因此,应当将本罪法益确定为个人信息权法益,并运用场景公正理论,通过综合评估该理论框架下信息主体、信息类型与传播原则三个变量,厘定具体情境中的个人信息权利边界,从而协调个人信息保护与利用之间的紧张关系,实现对个人信息权法益的场景化保护。     

中国刑法走向何处去：对积极刑法立法观的反思

随着社会转型时期刑法立法上的犯罪化加速，中国刑法走向何处去备受关注。立法的积极并不意味着需要坚持积极刑法立法观，积极刑法立法观的三大理论预设存在疑问，易于陷入犯罪化扩张的危险中。刑法立法与国家任务相关，不能越过法益保护原则而强化国民对刑法的忠诚。刑法观是刑法立法理念的体现，包含在刑法类型当中，以刑法类型为主线讨论刑法立法发展方向更具有解释力。刑法是社会发展的产物，随着国家任务的时代改变，法定犯大量增加成为刑法立法的重头戏，现代刑法需要被植入新的基因，提倡与实践社会刑法，中国刑法之未来发展方向终将呈现出“市民刑法兼容社会刑法”的共生格局：对自然犯采取市民刑法，对行政犯采取社会刑法。     

论民事、行政有效性与违法性判断的分离——兼谈法秩序的统一性与刑法判断的独立性

具有违法性的行为,在民事与行政上的效力一般被予以否定,即违法则不可能有效。但是在一些情况下,肯定这些行为的效力,更有利于法益保护和立法目的的实现．故在民法上出现了效力性强制性规定与管理性规定的区分。这体现了有效性与违法性判断一定程度上的分离．而这在行政法上也有体现。这种分离既体现了法秩序的统一性．又体现了各部门法不同的利益导向及法的利益权衡本质,也决定了各部门法判断的相对独立性,即使具有保障法地位的刑法也是如此。“一般违法性”的存在,与刑法判断的独立性不相冲突,而民事、行政法有效性与犯罪的成立也并不完全排斥。     

我国预备犯理论中的争议问题研究

对预备犯刑事可罚性持否定立场的依据并不充分。可罚的预备行为固然应当包括准备犯罪工具的行为,但这里的犯罪工具应当限定为我国刑法禁止公民个人所拥有、支配的某些特定物品。可罚的预备行为中的“制造条件”的行为应当理解为与实行行为存在紧密关联的行为。我国刑法预备犯的立法模式是科学的。采用个别化的立法模式则会存在这样的问题:对刑法法益构成抽象危险的行为将无法全面进行惩治。     

军警人员抢劫的法定刑适用问题新论

现行刑法在抢劫罪中规定了冒充军警人员抢劫为加重处罚情节，学界一边倒地认为，军警人员抢劫法益侵害性更大，要实现罪刑相适应就应升格其法定刑，并围绕于此形成了“立法论”和“解释论”。但其前提并不成立，从主观恶性、社会影响和抢劫罪特性只能得出冒充军警人员抢劫的法益侵害性大于军警人员抢劫的结论，现行立法符合罪刑相适应原则。立法并不完全是理论逻辑的演绎，更多是司法经验的类型化，量刑身份加重处罚不应当被泛化。     

刑法总论专题研究（三）

编者按：日本早稻田大学的松原芳博教授自去年4月开始在日本《法学七三于一》连载《刑法总论专题研究》（每月一期，尚处于连载之中），对日本刑法总论中的重要问题，有别于传统教科书的体例，作了颇具个人色彩的理论性解说。其特点主要在于：其一，重视犯罪论体系，强调犯罪论体系应该真正成为解释论解决相关问题的指南；其二，力图将罪刑法定主义、法益保护主义、责任主义等刑法基本原则渗透至刑法理论之中；其三，立足于法益侵害说（结果无价值论），主张贯彻法益保护主义与自由保障机能；其四，以现代社会中的刑法作用为基点，关注当下的日本刑事立法与刑事司法的动向。蒙日本评论社与松原教授无偿转让版权，由苏州大学王昭武副教授翻译，本刊欲以连载，以飨读者，冀望国外知名学者的这种最新研究成果能多少有助于我国刑法学对相应问题的研究。     

论非法利用个人信息行为入罪

侵犯个人信息犯罪形势愈加严峻,我国刑法目前对其所设置的“外围式立法”模式面对这一形势出现了一定的刑法漏洞,罪名无法涵盖非法利用个人信息行为,特别是其中“合法获取、不当利用”的模式为犯罪分子提供可趁之机。因此,出于非法利用个人信息行为对法益侵害的严重性、其行为模式的独立性以及民行层面的力所不逮,应当将其纳入刑法的规制范围,并注重信息利用价值和信息保护价值的平衡,以促进大数据时代的健康持续发展。     

秩序与自由：刑法立法到修正中的法益价值衡量

我国刑法从立法到修正并不是一个单线性过程,而是两种不同法益价值相互穿插、相互影响、相互博弈的双线性过程。刑法修正正是在秩序与自由这两种法益价值之间穿梭进行,其问题的核心是如何平衡刑法的秩序保护价值与人权保障价值。秩序与自由这两种法益价值本就处于一种天然不平衡的状态,步入刑事立法活性化时代的风险社会,刑法工具主义色彩浓厚,更加剧了二者间的失衡。欲使法益的天平回归平衡,须加重自由法益一端的砝码或是减轻秩序法益一端的砝码,刑法谦抑主义正是后者。由此看来,刑法从立法到修正实质上是立法者在秩序与自由这两种法益价值上的选择过程,而法益平衡则是选择的最优解。