论流质契约的禁止

一流质契约,是指对抵押权（质权）进行流质的约定,即在抵押权（质极）设定时,抵押权人（质权人）与抵押人（出质人）在抵押合同（质押合同）中约定,抵押人（出质人）在债务清偿期届满仍不履行,抵押权人（质权人）债权未受清偿时,抵押物（质物）的所有权转移为抵押权人（质权人）所有。对这种约定,学说上称之为绝押合同,也称之抵押物代偿条款。从立法上对流质契约加以明文禁止或明文规定为无效,则为流质契约的禁止。对流质契约的禁止,自罗马法以来,为许多大陆法系国家所采用,如德国民法典第1227条,法国民法典第2078条及1149条、…     

流质契约禁止的原因与必要性

流质契约禁止的原因与必要性魏淑君流质契约，是指在抵押权设立时，于抵押合同中约定在债权已届清偿期而未受清偿时，则抵押物的所有权移转于抵押权人所有，在学说上又称为流押契约、流抵契约、抵押物代偿条款。我国《担保法》第４０条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和...     

担保型买卖合同的法律效力研判——兼评《民间借贷司法解释》第24条

《民间借贷司法解释》第24条未对担保型买卖合同的性质和效力予以进一步明确,究为债权担保还是物权担保,债权人是否享有优先受偿权等问题依然悬而未决。担保型买卖合同名为买卖,实为以物抵债协议,为诺成性合同,是一种否弃实践性的代物清偿。一般而言,其与流质契约存在较大差异,不宜简单扩大适用禁止流质规则。法院应在实践中具体识别担保型买卖合同是否构成流质契约。担保型买卖合同系无名合同,其效力情况应依据合同法一般规则予以判断,而且依赖民间借贷合同的有效存在。其并不发生物权担保效果,对民间借贷合同债权的担保为债权意义上的担保,债权人并无优先受偿权。     

浅议抵押权行使的条件

抵押权的行使又称为抵押权的实行，是指抵押权人在债权已届清偿期而债务人不履行债务时，处分抵押物以优先取偿的行为。抵押权为担保债权受偿而设立，其目的在于确保债权的取偿；受抵押担保的债权不能如期受偿时，抵押权人有必要行使抵押权而优先受偿其债权。由于抵押权是成立于他人特定物上的担保物权，其设立应当以他人的财产为限，而且只能存在于债务人或者第三人所有的财产上，因此抵押权的行使亦不能完全依抵押权人的意志为转移，而要受一定限制。在何种条件下可以行使抵押权对债权人来说则是一个至关重要的问题。关于抵押权行使的条件…     

关于共同抵押权的若干问题

共同抵押权是为共同担保同一债权而于数项不同财产上设定的抵押权。共同抵押不应包括法定一并抵押。共同抵押权担保的债权虽为一个但抵押权的标的为数个独立财产。共同抵押可分为按份共同抵押和连带共同抵押,但原则上不包括按份共同抵押。共同抵押的抵押人可以为同一人,也可为不同的人;共同抵押的设立也不以一次同时设立为必要。共同抵押的各标的物可为不动产也可为动产,各抵押财产上抵押权是否设立依一般抵押权的设立规则确定,不以登记为共同抵押必要。共同抵押设立时未约定数抵押财产执行顺序时,抵押权人得自由选择是先就某抵押财产行使抵押权还是就全部抵押财产行使抵押权。共同抵押权人对于共同抵押的数项财产同时实现抵押权时,同时受各抵押财产的价金分配,此时各抵押财产按照其价额的比例分担所担保的债权额,不发生他抵押人或后顺序抵押权人的求偿权行使。共同抵押权人仅就共同抵押财产的某一或某几项财产实行抵押权并受偿其全部债权时,由于各抵押财产异时分配其担保的债权额,若数抵押财产不为同一人所有或者存在后次序抵押权,则发生他抵押人或者后顺序抵押权人的求偿权行使问题。共同抵押的抵押人既有债务人又有物上保证人时,物上保证人不能享有先诉抗辩权,但为保障物上保证人的利益,物上保证人得主张债务人优先负担。共同抵押权人放弃债务人提供的抵押担保的,物上保证人在抵押权人放弃的利益范围内不再承担担保责任。     

民法典中担保物权的体系重构

民法典中担保物权应以公示方法的不同为其类型化基础,以下再依客体的不同进行亚类型化区分.以登记作为公示方法的抵押权涵盖不动产抵押权、动产抵押权和权利抵押权;以占有或准占有作为公示方法的质权包括动产质权以及权利质权.典当权的特殊性足以使之成为一类担保物权,在这一定范围内可以承认流质契约的有效性.以移转权利为基础的让与担保、所有权保留、融资租赁等所有权担保形式无须采取担保物权构造.     

论抵押权的实现程序

抵押权实现程序对抵押权制度之融资功能与担保功能的发挥,至关重要。我国《物权法》既承认了抵押权的约定实现程序,即抵押人与抵押权人可以协商实现抵押权,也规定了当事人协商不成时应适用的法定实现程序。抵押权的约定实现程序能高效便捷地实现抵押权,但也有损害其他担保物权人及抵押人的普通债权人的合法权益之虞,故立法上须采取相应的补救措施。现行法承认抵押权约定实现程序的做法值得肯定,但其允许当事人对抵押权的实现条件做出约定以及完全禁止流押契约的做法,甚为不妥。《物权法》第195条第2款新确立了抵押权的法定实现程序,该程序应界定为非讼程序。惟其如此,方符合抵押权作为支配权、变价权的本质,同时也有助于高效地实现抵押权,充分发挥物的效用。     

论我国立法应承认流质契约

我国现行立法禁止流质契约,但笔者认为流质契约是介于一般担保和让与担保之间的一种能够有效地实现担保债权的方式。因此,我国未来的物权立法应承认流质契约。     

房地产抵押权实现的若干争议问题探讨

一、房地产抵押权的实现要件和方式 房地产抵押权,是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有方式向抵押权人提供债务履行担保,债务人不履行债务时,抵押权人依照法律的规定,以拍卖被抵押房地产,或以其他方法处分被抵押房地产而优先受偿的权利。抵押权的本质在于担保债权的受偿。房地产抵押权要得以实现必须符合法定要件: 1.必须以房地产抵押权有效存在为前提,亦即抵押权人和抵押人之间有明确的抵押法律关系。一是从法律关系的形式看,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第112条规定的“债务人或者第三人向债权人提供抵押物     

论假登记担保

目前我国大部分学者普遍认为韩国、日本的假登记相当于德国法上的预告登记制度,但实则不然。更多的情况下,假登记是用来担保债权的,是与抵押权相并列的不动产担保方式,是为了保障在债务不能实现的情况下担保的实现规则。笔者从假登记担保———这种不动产流质契约担保与预告登记的关系中思考我国不动产担保体系的应然性设计问题。     

最高额抵押权法律理论

一、最高额抵押的概念和法律特征 最高额抵押权是指为担保债务的履行．债务人或第三人对一定期间内将要连续发生的债务提供财产担保，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的一项法律制度。最高额抵押权作为一种抵押权，具有不同于普通抵押权的特性。     

抵押权的效力及实现

抵押权的效力及实现□高洪宾一抵押权的效力是抵押权制度的核心问题，我国担保法将抵押权的效力专列一节。所谓抵押权的效力，是指抵押权人就抵押物在担保债权的范围内优先受偿的效力及对其他财产的限制和影响力。它包括：（一）对担保债权的效力。担保法第四十六条规定：...     

论最高额抵押权的确定

所谓最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,对基于当事人约定或者法律规定的一定范围内的不特定债权,在最高限额内设定抵押担保的法律关系。最高额抵押在日本被称为“根抵当”,是为担保一定范围的不特定债权,在限度额内设定的抵押权。最高额抵押权的确定,是指最高额抵押权所担保的不特定债权,因一定事由的发生归于特定,而最高额抵押权也随之确定。一、最高额抵押权确定的意义、性质与效果最高额抵押权确定的意义。首先,最高额抵押权的确定是抵押权实现的需要。最高额抵押权所担保的主债权虽然具有一定的不确定性,但最高额抵押权终究是为担保…     

《民法典》第423条(最高额抵押权担保债权的确定)评注

本条明确了最高额抵押权所担保债权确定的法定情形,当事人可以自由约定债权确定期间。最高额抵押权的目的在于保障债权的实现,不宜对当事人约定的债权确定期间加以限制。在当事人未约定债权确定期间时,抵押权人可随时行使债权确定请求权,抵押人可自最高额抵押权设立之日两年以后行使债权确定请求权,债权确定请求权为形成权。抵押物被查封、扣押的,应当自抵押权人知道或者应当知道该事实时产生债权确定的效果。债务人、抵押人被宣告破产或者解散的,最高额抵押权所担保债权发生确定。在第2项情形下,若当事人行使债权确定请求权,则债权确定,在其他情形下,债权确定情形一经发生,最高额抵押所担保的债权即予以固定。在最高额抵押权所担保债权确定后,最高额抵押权的从属性得以恢复,可随所确定债权的移转而转让。     

实现抵押关系内在平衡之制度设计

任何良好法律制度的构建都必须寻求其内部权利义务关系的平衡。传统民法理论着重于对抵押权效能的分析 ,即对抵押权人 (债权人 )利益的保护 ,对抵押人的利益则重视不足。厚抵押权人而薄抵押人的抵押权制度在这方面并非一个完善的制度设计 ,它在缺乏对抵押人保护的同时也损害了担保制度的发展。抵押权制度应通过兼顾抵押人的利益保护而使其内在法律关系得到完善。赋予抵押人在主合同变更时以抗辩权 ,以及对担保债权人课以一定的法律义务是实现抵押关系内在平衡的最佳途径。     

对最高额抵押担保合同公证的法理分析

最高额抵押是指为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的抵押制度.最高额抵押权是一种特殊的抵押权.一是抵押权的从属性上具有特殊性.最高额抵押权的从属性相对于普通抵押权而言要弱化得多,一方面表现在最高额抵押权成立在先,债权可能成立在后;而普通抵押权则债权成立在前,而抵押权成立在后.另一方     

论我国抵押权实现的缺失与完善

抵押权实现是抵押权人行使抵押权的基本形式,物权法等相关法律规定了折价、拍卖、变卖这三种抵押权实现方式.然而在我国长期以来基于种种原因所产生的实现抵押权费用过高、实践拖长,制度不合理等问题.本文试图从抵押权实现制度的各种缺陷出发,通过承认流押契约和引进强制管理制度来完善我国的抵押权实现制度.     

商业银行抵押权实现中的法律问题分析

贷款是商业银行的主要业务,为保证信贷资产的安全、防范金融风险,银行通常要求借款人提供担保。由于抵押权的物权性质及抵押权人享有的优先受偿权,使得抵押成为银行贷款业务中最普遍的担保方式。但是,在实践中当银行欲通过实现抵押权保障自己的债权时,往往发现现行法律对抵押权实现制度的规定并非完美,实现抵押权存在诸多障碍。     

论抵押期限制度

抵押期限,是指抵押权人实现抵押权的有效期限。简言之,系抵押权的有效存续期限。在该期限内,抵押权人可以行使抵押权从而使债权优先获得清偿,该期限届满,抵押权随之消灭。那么,抵押权的行使是否应该受到时效限制?抵押期限的性质如何?当事人能否约定抵押期限?约定了是否有效?一、建立抵押期限制度的理论分析抵押权通常是因被担保债权的消灭、抵押物灭失、抵押物被行使抵押权而消灭。那么,抵押权的行使是否应受期限限制?在理论上历来有肯定说与否定说之争。肯定说认为,时效之适用客体为一切民事权利,抵押权当包含其中;否定说认为,时效对于请求权可以作为时效的客体,但物权本身则不能适用时效的规     

论我国抵押权实现的缺失与完善

抵押权实现是抵押权人行使抵押权的基本形式，物权法等相关法律规定了折价、拍卖、变卖这三种抵押权实现方式。然而在我国长期以来基于种种原因所产生的实现抵押权费用过高、实践拖长，制度不合理等问题。本文试图从抵押权实现制度的各种缺陷出发，通过承认流押契约和引进强制管理制度来完善我国的抵押权实现制度。