违法性认识若干问题研究

违法性认识的内容在理论界有众多分歧.违法性认识是指行为人对其行为违反整体的法制性、法规范的认识,认识的内容不应当是伦理道德等前法律规范,也不宜是某具体的法.而基于违法性认识认定的推理逻辑,对其存在性的认定应当侧重于反向推定即如果特定情形下存在法律认识的丧失那么就应当排除行为人的违法性认识,反之即存在违法性认识.从学界的研究来看,对违法性认识与犯罪过失的关注相对较少,就二者关系来讲,犯罪过失的成立不需要违法性认识.     

非法持有枪支罪责任要件的逻辑和构成

从非法持有枪支罪的责任层面出发,只有当行为人认识到自己所持有的是刑法禁止性枪支并对持有枪支的违法性具有认识可能时,认定其为故意犯罪才有正当性可言,才能达到司法效果和社会效果的统一。从构成要件角度观察,"枪支"属于规范的构成要件要素中的法律评价要素,确定作为评价基础的事实,应充分考虑法律评价要素自身属性,结合案件事实本身及行为人立场视域,综合判断行为人是否认识到刑法禁止性枪支这一"故意"的内容。违法性认识可能性是独立的责任要件,在风险社会与法定犯时代的背景下,违法性认识的出路在于寻找责任主义原则与刑法治理功能的最佳平衡,建立对行为人非法持枪违法性认识可能性的判断机制是恳切的现实回应。     

刑法中的违法性认识再审视

违法性认识是指认识到自己的行为不被法律所允许，这里的法律是指一切法律规范。社会危害性的非规范性和不明确性决定了它不能成为犯罪故意的认识内容。违法性认识应当成为犯罪故意的必备要素，否定论者提出的否定违法性认识的理由都不足以成立。     

侵权构成中过错与违法性关系之定位

过错与违法性关系的处理取决于对过错、违法性内涵和属性的认识。就过错而言,通说认为其是行为人实施侵权行为时的一种心理状态;就违法性而言,是指侵权人无法律上的理由违反侵权法上应履行的义务而侵害他人权益。过错与违法性统一于对侵权行为的评价:前者评价的是侵权行为的意识基础和意志状态,后者评价的是侵权行为本身。过错与违法性紧密联系、不可分割,过错的认定一般要通过行为违法性的认定来实现。因此就侵权构成而言,应坚持过错与违法性的并立。     

违法性认识不要说与必要说的理论对立与抉择

在故意范畴内是否需要行为人具备违法性认识是一个聚讼争议的焦点问题。我国传统刑法理论结合刑法规定的、社会危害性主导的犯罪概念认为在成立故意犯罪时,行为人需要具备社会危害性认识,但不需要具备违法性认识,究其实质是违法性认识不要说。但社会危害性认识的价值判断存在模糊性、随意性和不确定性,有违罪刑法定原则意旨,且无深层的法理支撑,其理论根基与支持理由难以证成违法性认识不要说。置于中国刑法语境下,违法性认识与故意成立的关系问题,实际上是违法性认识与社会危害性认识的关系问题,更确切地说是违法性认识必要说与违法性认识不要说的对立与抉择问题。从我国刑法理论发展的规范化转型出发,并对支持违法性认识不要说的理由进行深入分析和深刻反思,可以发现违法性认识必要说更为合理、规范、妥当,应当予以引入和坚持。     

论持有型犯罪故意的认识因素及认定

持有型犯罪故意的认识因素,包括对持有行为及其违法性有所认识;对持有物及其数量有所认识;对物品的性能、纯度等特征不需要认识;对持有行为的认识为确定性认识;对持有物的性质及其数量的认识为可能性认识。在司法实践中,当收集不到充分的证据证明行为人故意的认识内容时,可采取推定的方式予以认定,并允许行为人提出反证,予以推翻。     

论违法性判断标准

犯罪必须是行为人实施了从实质上说为法律所不允许的行为,即必须是实施了违法行为。如果不存在违法行为,那不管行为人主观责任有多大都不构成犯罪。但如何判断何为＂违法行为＂,或者说某一行为是否具有违法性要依什么标准来衡量,学者们对此一直争论不休。笔者拟从当前刑法学界所＂盛行＂的几种违法性判断标准入手,逐一分析各自的优越性及弊端,得出笔者认为最适合中国国情的违法性判断标准。     

违法性与过错的判断标准辨析

违法性可以作为侵权行为构成要件的一部分而独立存在。应当容忍违法性判断中注意义务和过错判断中注意义务的重合，其目的都是为了更好地确定行为人的侵权责任，使受害人得到更好的救济，在社会中公平地分配损失。在行为人直接侵害绝对权利的情况下，违法性的判断适用结果不法说，即权利的侵害直接征引不法性，此后依据注意义务来判断行为人是否具有过错。而对于不作为侵权和间接侵权，要依据行为不法说来判断其违法性。     

揭开犯罪概念的面纱——对“通说”理论的思考和检验

犯罪概念是刑法学的核心内容,刑法是关于犯罪和刑罚的规范。犯罪概念有形式概念、实质概念和混合概念之分,单纯的形式和实质之争无意义,混合概念没有揭露犯罪的本质。"通说"认为犯罪的特征包括社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性,社会危害性和刑事违法性是犯罪的特征,但都不是犯罪的本质。犯罪的本质是意志自由,犯罪是行为人根据其意志自由为或不为,违反刑事法律规范且造成社会危害的行为。     

司法实践中诈骗罪的理解与认定

我国刑法规定的诈骗罪是取得型侵犯财产犯罪中犯罪率较高的一种.在司法实践中,对诈骗罪的理解与认定,应根据我国刑法关于犯罪构成的理论,结合诈骗罪的构成要件作出正确的判断,把握诈骗罪的基本结构模式.诈骗罪以行为人实施欺诈行为为前提;行为人实施欺诈行为的目的是使相对人产生错误认识,并使其基于错误认识作出处分财产的行为.诈骗犯罪的本质要素是使相对人受到财产上的损害.     

社会危害性和刑事违法性关系辨正

我国刑法理论在犯罪特征的范围内谈论社会危害性与刑事违法性 ,将两者的冲突直接换位为形式违法性和实质违法性的冲突的理论值得商榷。应受刑罚惩罚性是前两个特征派生出来的法律后果 ,不应在犯罪特征中占有一席之地。社会危害性与刑事违法性和谐地统一于犯罪的特征之中 ,具有同等地位。立法阶段两者是手段与目的的关系 ,司法阶段两者是一般特征与除斥特征的关系。     

我国物权登记行为的性质与法律效力辨析

物权登记行为本质上是申请登记人根据其与他人之间的法律行为向登记机关申请登记,登记机关据此作出登记的行为。在我国现有的登记制度下,登记机构作出的登记行为应为行政行为。不动产登记的社会价值主要是体现社会公信,从而能够起到善意保护、权利推定与风险警示的作用。不动产登记具有创设权利的性质,而其他登记行为仅仅只是对行为人所从事的法律事实的确认。探讨物权登记行为对法律行为效力的影响,首先要区分登记的性质,设权登记就是创设权利效力的登记,而宣示登记仅仅是对已经成立的物权变动而昭示于人的登记。在设权登记中,如果未进行登记,则会对法律行为的效力造成影响,而在宣示登记的情形,法律行为的效力并不因为登记而受影响,只是在没有登记的情况下,不能对抗善意第三人的请求。     

论刑法中的涵摄错误

刑法意义上的涵摄是将生活事实涵盖于法律所描述的构成要件的过程,也是三段论中大前提与小前提互动的过程。刑法上的涵摄错误则是指行为人对自己所故意实施的行为事实并未发生认识错误,也知道可能有禁止自己行为的刑法法规存在,但对该法规之解释存在误解,认为其行为并非刑法所涵摄的行为。涵摄错误不是事实错误,不能阻却故意,但可能构成违法性认识错误,阻却行为人的责任。根据我国刑法规定,涵摄错误主要包括对行为主体、对象、方式及性质的错误。     

论罪与非罪的社会评判

人生活在社会中,无时无刻不在与社会发生着种种的联系,编织成千差万别的社会关系。犯罪关系也不例外。它首先由行为人对社会的破坏而产生,行为人亦由此与社会以及代表社会的国家构成诸种关系,行为人的行为因而受到社会与国家的评判。     

中止犯的减免处罚根据——以被害人为视角

当前关于中止犯减免处罚根据的研究主要以犯罪行为人为视角展开的,这种研究路径存在着诸多缺陷。法律说主张中止犯的违法性或责任低于未遂犯,这是对中止行为性质的误判,中止行为作为一种量刑情节无法回溯性地减少业已存在的违法性或责任;量刑目的说和中止动机说都以中止犯缺乏预防必要性为由对其免除刑罚,但是仅依据中止犯在犯罪过程中的表现就推定中止犯缺乏预防必要性,可谓"大胆的猜测"。应该转变研究路径,将关注重点转向被害人,以行为人在犯罪过程中对被害人法益的救助效果来认定中止犯是否成立以及刑罚减免的适用问题,以深化对中止犯的理论研究。     

犯罪概念实体化与程序化辨正

我国传统刑法理论中的犯罪概念是从社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性三个角度去分析 ,实际上只是从最终认定犯罪的静态结果去认识犯罪的。而犯罪的刑事违法性和应受刑罚惩罚性特征隐含了对证据以及程序的要求。我国应建立刑事实体法和刑事程序法相结合的犯罪概念。     

浅析违法性认识错误

违法性认识错误,是刑事司法实践中比较常见的客观存在的情况之一,直接影响到犯罪的成立与否、成立形态,并最终影响到行为人刑事责任的承担。我国刑法学界对违法性认识这一问题的研究虽然起步较晚,但近年来争论也较为激烈。违法性认识独立于犯罪故意、过失,但可能阻却责任。     

犯罪定量因素与主观罪过关系论纲

行为认定为犯罪的过程中行为人主观方面必须对客观的犯罪定量因素具有认识;这一认识首先是事实层面的认识,事实性认识是基础,其次才是规范性、评价性认识;这种事实认识应该以行为人的认识能力和认识对象为基础进行判断,不能凭借社会上的一般认识水平予以推论。犯罪定量因素认识错误属于刑法中事实错误的范畴,司法处理应当遵循具体分析的原则,对积极的认识错误根据"具体危险说"加以判断,对消极的认识错误在能够排除过失的前提下一般可以阻却犯罪故意的成立。     

犯罪故意的认识因素

犯罪故意的认识因素是构成犯罪故意的首要条件 ,包括明知的概念和认定、认识的内容和对“会”的理解。明知的认定只要符合一定的标准应成立推定明知 ,以有利于打击故意犯罪 ;其认识内容包括对行为、危害结果、行为与危害结果间的因果关系、犯罪客体方面的事实情况和违法性的认识 ,但不包括行为主体的认识 ;对“会”的理解应有两种 ,一是必然 ,一是可能。     

期待可能性在现代刑法中的价值

期待可能性是大陆法系规范责任理论的核心,所谓期待可能性,是指根据行为当时的具体情况有可能期待行为人不实施犯罪行为而实施其他适法行为。如果不能期待行为人避免犯罪行为而实合法行为,即没有这种期待可能性时,即使行为人能够认识犯罪事实或能够意识该事实的违法性,对行为人也不能给以规定的非难。简言之,有期待可能性则有罪;无期待可能性则无罪。本文本着＂洋为中用＂的宗旨,就期待可能性的演变、移植我国的必要性、合理性,以及引进该理论的价值等问题,提出自己一些浅显设想,以期对我国的刑事立法与司法有所帮助。