涉假烟非法经营罪探析

非法经营罪的适用存在诸多争议,本文仅对涉"假烟"非法经营罪进行探析,对"假烟"能够成为非法经营罪的犯罪对象以及取得许可证但违规经营"假烟"的行为构成非法经营罪予以论证,以期对解决法律适用争议和打击"假烟"犯罪有所裨益。     

民间高利贷不应当入罪

我国刑法并没有规定"高利贷款罪",受传统思想的影响,部分学者主张民间高利贷行为的犯罪化,某些司法工作者在司法实践中甚至将民间高利贷以非法经营罪论。本文指出需要对民间高利贷进行重新认识,文中认为民间高利贷并不是犯罪行为,不应当入罪,更不应该以非法经营罪论。     

对非法经营罪兜底性规定的实证分析

司法实践对非法经营罪兜底性规定的态度并非学界所期待的"限制",而是尽量"扩张"。司法实践不受刑法条文空白罪状要求的制约,参照相关"国家规定"的比例很低。司法实践中,非法经营罪与侵犯著作权罪、赌博罪等之间的界限非常模糊,同类案件适用非法经营罪的比例大于后者,而且非法经营罪的宣告刑重于后者。刑事立法背离罪刑法定原则越远,刑事司法罪行擅断的程度就越严重。司法实践不仅使非法经营罪变成了"口袋罪",也变成了刑罚过剩的"恶罪"。     

非法经营罪司法实践问题和解决

非法经营罪是一个常见多发罪名。本文通过对2007年—2010年广东某区非法经营罪数据和特征进行分析,总结归纳在非法经营罪案件特点、常见问题、法律适用问题,以及办理非法经营罪案件形成的经验,以及对问题的解决方法。     

股市带头大哥案件的定罪问题研究

股市带头大哥案件是由证监部门和公安部门共同查处的。对其的批捕是以"涉嫌非法经营罪"为名的。将此案认定为非法经营将遇到法律上的障碍,应有明确的立法或者司法解释出台。非法经营罪有成为新的"口袋罪"的危险。     

制售有毒有害非食品原料案件的罪名适用问题

制售有毒有害非食品原料案件中适用罪名问题存在巨大争议。适用非法经营罪难以做到罪责刑相适应;适用以危险方法危害公共安全罪虽然可以做到从严惩处该类犯罪的目的,但有违反罪刑法定原则中的明确性原则的缺陷;适用生产、销售有毒、有害食品罪可以避免适用非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪的弊端,但是在认定是否共同犯罪时却具有难以克服的理论障碍。解决制售有毒有害非食品原料案件中罪名适用难题的思路是共犯行为正犯化。     

解读非法经营罪的弹性条款——行政犯罪视野下的探讨

"带头大哥"涉嫌非法经营被逮捕①后对《刑法》225条第4项非法经营行为的弹性条款规定的质疑再次浮现②。非法经营罪不是口袋罪,本罪属于行政犯罪,以行政违法为前提,以刑事违法为落脚点,决定了弹性条款的必要性,在司法实践中适用本罪也必须要求行为具有行政违法和刑事违法双重违法性。     

从扩张走向变异:非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命

刑法第225条第(四)项内容的抽象性,导致非法经营罪的构成要件具有高度的开放性。司法解释的不断补充使该罪由扩张走向变异,并最终形成"口袋罪"。实践中,司法机关对该罪名的滥用,违反了罪刑法定和刑法谦抑性的要求,有悖于市场经济的价值追求。应当对非法经营罪的客体重新认识,并从几个影响非法经营罪弹性空间的关键问题入手,将非法经营罪限制在合理的适用范围内。     

赌博罪的刑罚适用研究

为打击"六合彩"等恶性赌博犯罪,"两高"出台司法解释,以非法经营罪处罚未经国家批准擅自发行、销售彩票的行为,最高可处五年以上有期徒刑;全国人大常委会则在《刑法修正案六》中将"开设赌场情节严重的"最高刑提升到十年。尽管如此,因近年赌博大案频发,涉案人员处刑多在三年以下,仍然招致不少学者的批评,认为现行赌博罪的刑罚规定不足以震慑罪犯,稍显轻微。本文试从历史考察出发,对赌博罪的刑罚适用提出陋见,抛砖引玉。     

关于非法经营案件审理情况的调查和思考

自2009年来,刑法修正案(七)以及相关司法解释中关于非法经营罪的规定有所变化,非法经营罪的外延和内涵也随之变化。笔者以三年来浙江余姚法院审理的非法经营案件为样本,分析案件审理情况,总结经验,以期能更好的指导审判实践。一、审理非法经营案件的基本情况案件总量较少。自2009年来,余姚法院非法经营犯罪案件的总量较低,共审结44起。其中,2009年审结非法经营案件13起,占全年案件总量的0.95%;     

非法吸收公众存款罪的司法认定研究

非法吸收公众存款罪具有行为的实质非法性、公开性、犯罪对象的不特定性和还本付息的承诺四个特征。构成该罪不以"未经有关部门批准"为构成要件,应当以行为是否"违反国家融资管理法律规定"作为要件。非法吸收公众存款罪的数额应当结合该罪的犯罪客体区分不同情况分别认定。区分非法吸收公众存款罪和委托理财,应当从合同是否存在保底条款、合同的签订是否针对不特定对象、资金的去向和用途、是否造成投资人损失四个方面综合认定。区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪,应当从实施犯罪行为的动机、行为人的经济能力、筹集的资金的实际用途和去向,是否实际归还等方面综合考察。非法吸收公众存款罪和非法经营罪具有特别法和普通法的竞合关系,非法吸收公众存款的行为在一般情况下应当适用特别法以非法吸收公众存款罪处罚。     

销售假冒伟哥的行为如何定罪量刑——兼论非法经营案件的法律适用问题

界定非法经营行为,关键是看该行为是否侵害特定的许可经营和市场准入制度,从而破坏市场经济秩序。非法经营之“情节严重”应以非法经营额或者违法所得额为基础,并综合考虑其他主客观方面的要素。其中,非法经营额的认定最为关键,它一般是指非法经营对象的数额,也可以是非法经营对象的数量。销售假冒伟哥的行为,同时触犯了销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪,以及非法经营罪等三个罪名,构成想象的竞合犯,应当根据销售金额大小择一可能被判处较重刑罚的犯罪定罪处刑,而不是一律认定为同一个罪名。在对非法经营罪适用罚金刑时,作为罚金根据的“违法所得”应该理解为“已经获得”,或者“能够预期获得”。     

侵犯知识产权犯罪数额探析

侵犯知识产权犯罪涉及的犯罪数额主要有"非法经营数额"、"销售金额"、"违法所得数额"和"重大损失数额"等。对于这些犯罪数额如何理解,具体如何认定,关系着定罪量刑的准确与否,对认定罪与非罪、区分此罪与彼罪意义重大,是司法机关办理侵犯知识     

泛滥的六合彩与迷失的法适用——“涉彩”刑事案件定性的困境与突围

近年来,地下六合彩以巨大的欺骗性和诱惑性在中国内地大肆扩张、屡禁不止,吞噬着参与者的财富,令社会产生了巨大的阵痛.刑法是打击六合彩犯罪、遏制其蔓延最强有力的手段之一,司法实践中多以赌博罪或非法经营罪对"涉彩"刑事案件进行定性,但在理论上一直争议颇多、实务中操作不便,既损害了司法的权威,又制约了刑法功能的发挥.因此,应当突破传统的思维模式,从形式理性、分析理性、工具理性、价值理性的逻辑结构出发,深入探讨六合彩的内部行为结构、主观目的、法益侵害等各方面,将六合彩庄家定性为诈骗罪,并根据分工对涉案行为进行多维度的定性,从而为司法实践的困境寻求新的突围径路.     

民间高利放贷行为能否成立非法经营罪

用自身闲散资金、以个人名义出借给他人并约定高额利率的行为是否具有刑事处罚性及应当构成何罪在司法实践存有争议.未实施其他犯罪的民间放高利贷行为不构成非法经营罪.     

组织、领导传销活动罪疑难问题探析

组织、领导传销活动罪中的"传销"不包括团队计酬型传销.对从事团队计酬型传销活动,情节严重的,应以非法经营罪定罪处罚.对传销活动的组织者、领导者针对参与传销人员实施的轻度犯罪行为和重度犯罪行为,在定一罪还是数罪上需要区别情况.从事传销活动,同时构成刑法规定的其他犯罪的,应当依照处罚较重的规定定罪处罚.     

论非法传销行为的司法定性与立法完善

最高人民法院以《批复》的形式将情节严重的非法传销行为定性为非法经营罪。但是该定性会使非法经营罪成为“口袋犯罪”。而且该定性不符合非法经营罪的本质特征,不符合罪刑相适应的基本要求,不能适应非法传销行为的演变趋势。对情节严重的非法传销行为应专门立法。     

麻精药品的双重属性对司法定性的影响——兼论妨害药品管理罪与非法经营罪的关系

部分被管制的麻精药品具有双重属性,当其用于治疗疾病时是药品而不是毒品。以往,对出于医疗目的违规销售麻精药品等行为不作为毒品犯罪处理,而是多认定为非法经营罪等其他犯罪。《刑法修正案(十一)》增设妨害药品管理罪后,对违规销售合法生产的药品(包括麻精药品)的行为能否作为犯罪处理存在较大争议。并行论认为两罪并行不悖,违规销售药品的行为即使不构成妨害药品管理罪,仍可认定为非法经营罪。排斥论认为妨害药品管理罪缩小了非法经营罪的认定范围,对不构成妨害药品管理罪的行为也不应认定为非法经营罪。为体现对毒品犯罪的从严惩处,本文赞成建立在排斥论基础上的折中论,即总体上肯定排斥论的观点,但当涉案药品为麻精药品等特殊药品时,可以采取并行论的观点。为落实折中论,宜尽快修订相关司法解释或制定司法解释性批复,并适时修订《刑法》,明确规定违规销售这些特殊药品行为的处理规则。     

挪用公款罪疑难问题探微

挪用公款罪中除公款与特定公物之外,非特定公物应当纳入刑法保护范围。挪用公款给私有公 司企业使用不属于归个人使用。挪用公款的具体用途不是本罪的客观构成要件。对多次挪用公 款案件,应当区分不同情况认定犯罪数额。对共同挪用公款的案件,应根据共同犯罪的原理及职 务犯罪的特点予以认定。     

非法经营罪之反思

非法经营罪自从1997年刑法修订开始就从投机倒把最中分解了出来,成为一个独立的新罪名,在司法实践的这17年中发挥了积极的作用,有效的制止了经济类的犯罪,维护了市场经济的健康有序的发展。但非法经营罪在立法、司法实践也暴露出许多严重的问题,尚待加强这方面的研究,以期对这一罪名能有所完善。本文提出了非法经营罪存在的具体问题,并对非法经营罪进行了反思以及对如何规制提出了一些自己的观点。