动产抵押制度与“让与担保权”并存的理性思考

笔者在公证法律服务实践中常感到我国现存的担保制度存在着一些已不能完全适应市场经济发展需求弊端,举一例证如下:某企业向银行申请贷款捌佰万元,委托投资担保公司以保证方式向贷款银行为借款企业提供担保,并与投资担保公司签订<委托保证合同>;根据合同约定,借款企业以企业的库存商品(焦炭)提供抵押并向投资担保公司提供反担保;抵押物经当地工商管理机关办理抵押登记;质押的物品(焦炭)存放在第三方某仓储公司仓库保管;就抵押物的保管,借款企业、投资担保公司与仓储公司签署了<监管协议>;<监管协议>约定:"抵押物如需出库,必须经过抵押权人同意,凭签发的抵押物放行单,保管方方可放行.     

反担保初探

反担保系对担保人追偿权的担保，这种担保在现实生活中具有重要的意义；反担保在担保对象、当事人及附从性与补充性等方面均有其自身特点；反担保的方式为保证、抵押、质押三种，反担保人既可以是债务人，也可以是债务人以外的人，留置与定金不能作为反担保方式；《担保法》关于担保的规定在反担保中的适用有直接适用、变通适用与不能适用三种情况     

亿元门槛难倒担保行业

如果银行真的按照风险提示来拒绝合作,那么全国至少要淘汰三分之二的担保公司银监会下发的一份名为《关于银行金融机构与担保机构开展合作风险提示的通知》引发了担保行业的一阵“地震”。在这份通知中,银监会要求各银行要严格审查担保机构资质,明确规     

反担保合同中的若干问题分析——滨海县天诚担保有限公司与孙健、张正亮保证合同纠纷案

随着社会经济的日益发展，在经济活动中出现了许多担保公司对个人贷款进行担保，担保公司在实施担保行为时往往要求被担保人提供反担保。对此，尚无专门的法律法规进行规范，因此在反担保过程中，出现了一些不规范的现象，既限制了交易自由，也扰乱了正常的社会经济秩序。作者认为，单就反担保自身来说，其实质也是独立的担保行为，仍然受《担保法》、《合同法》的约束。本文即通过个案在现行法律框架下对反担保合同中的若干问题作简要分析。     

公司法定代表人越权签署的担保合同的效力

银行债权人与担保公司签约之前不仅有义务审查担保公司公章及其法定代表人签名的真实性,也有义务审查法定代表人的代表权限,审查担保公司章程及其担保决议的真实性与合法性。此种审查义务既源于法律的规定,也源于公司章程登记的对抗效力、商事习惯与监管部门业务指引。倘若银行债权人怠于或拒绝审查担保公司法定代表人的越权事实,则担保公司有权拒绝承担相应的担保义务。     

赋予反担保合同强制执行效力公证的理论与实务

随着我国金融业的不断发展,金融工具推陈出新,金融市场和金融中介服务从无到有、从小到大,反担保这一保证形式作为民商事法律关系中保证方"自我防卫"的手段应运而生,而关于担保、反担保的一系列法律问题也引起人们的关注.人们不禁要问,反担保合同能否赋予强制执行效力?关于此问题,在公证界有两种观点:第一种是,可以赋予反担保合同强制执行效力;第二种是,不能赋予反担保合同强制执行效力.笔者赞同第一种观点,并就相关理论和实务问题作简单论述.     

让与担保：一种非典型的财产权担保形式——论让与担保制度创设的必要性及边界

让与担保是指债务人或第三人为担保债务人之债务而将担保标的物的财产权利让与给债权人(担保权人),而担保标的物仍由出让人占有,于债务清偿后,已让与的财产权利复归于出让人;债务未得到履行时,债权人基于前已受让的财产权利,依照事先约定的方式以取得担保标的物完整的财产权受偿或以处分担保标的物优先受偿的一种担保方式。笔者认为,评判一项法律制度是否值得创设,主要有三个标准:其一,要看是否有创设该制度的需求,需求创造供给;其二,要看现行的同类法律制度是否能满足这种需求;其三,要看该制度的创设是否会打破现行且有效的同类法律制度的平衡或排斥某些现行有效制度,如果破坏了固有的平衡或导致无效用的排斥,新制度的创设会因其法律成本太高而放弃,如果能维持至少是不破坏固有的平衡,该制度创设会因其法律价值高于成本而应被采用。根据这三个标准,笔者将通过对具体实例作法理上的解析,对让与担保制度创设的必要性进行论证;同时通过对与让与担保相近似的一些实例进行评析,对让与担保的边界作一描述,以避免对这些实例的误解而导致让与担保制度创设的误导。     

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释

为了正确适用《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法),结合审判实践经验,对人民法院审理担保纠纷案件适用法律问题作出如下解释。 一、关于总则部分的解释 第一条 当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效。 第二条 反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。 反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。 第三条 国家机关和以公益为目的的事业单     

上市公司对外担保特殊规则释论——以法释〔2020〕28号第9条为中心

上市公司违规担保问题已经窒碍了证券市场的健康发展。我国实定法就上市公司对外担保规定了更为严格的程序控制要件,除了公司担保决策机构事先应作出同意担保的决议之外,上市公司尚须就此进行信息披露。基于对行政监管的尊重,金融司法要求相对人在接受上市公司提供担保之时,应审查上市公司对外担保公告。相对人经审查不知道且不应当知道法定代表人超越代表权限的,在主观上系善意,担保合同对上市公司发生效力,如果担保合同有效,上市公司须承担担保责任;相对人未审查或者经审查,知道或者应当知道法定代表人超越代表权限的,在主观上非为善意,担保合同对上市公司不发生效力,不论担保合同是否有效,其法律后果均不由上市公司承受。对上市公司的单项对外担保公告,相对人应审查其中关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息;对上市公司的担保额度预计公告,相对人除审查前述信息之外,还须审查上市公司的持续信息披露公告。审查的目的均在于判断法定代表人是否具有担保代表权限。     

我国建设工程担保立法完善路径探析

建设工程担保作为工程风险管理的一种重要的信用工具,已成为世界建筑行业普遍接受和应用的国际惯例。我国引入该制度较晚,针对国内现行立法存在的问题,借鉴国外立法实践的成功经验,提高法律位阶增强法律效力、确立高保额有条件的担保模式、限制高额反担保并最终实现无反担保,完善我国建设工程担保立法。     

P2P网贷担保法律风险及防范建议

当前P2P行业在国内发展迅速,并形成了一定的规模.P2P平台一般自建担保体系,采用第三方担保公司担保或者同集团内担保公司提供担保,在出现系统性风险的前提下,这种集团内互保的合法性及对投资人利益保护的有效性便值得商榷了.本文着重分析了P2P网络借贷行业中担保方面主要存在的法律风险,并提出了相应的风险防范建议.     

防范金融风险 公证工作应注意的有关问题

一、对当事人主体资格进行严格审查,防止利用虚构主体进行诈骗活动目前,很多金融机构将公证作为放贷的必要条件,这样公证员在审查主体资格时,若发现申请人不是该单位人员或不合格,申请人提供的证件、印章是借来的,法定代表人偷梁换柱,据此公证处要拒绝办证,并及时向金融部门反映,防止金融诈骗行为的发生。二、对保证人的担保行为进行审查,防止保证人与借款人串通,虚假提保法人或公民向金融机构贷款时,经常有保证人作担保,三方签订借款合同和保证合同,向公证处申请办理公证时,公证员要重点审查:一是借款人、保证人的还款能力;二是合同上的所…     

抵押贷款公证与抵押登记的关系

在抵押贷款中，往往是借贷双方分别签订借款合同和由贷款双方或由借方（抵押权人）与第三人（抵押人）签订抵押合同。在这种情况下，借款合同是主合同，体现着借贷双方的权利义务；抵押合同是从合同，体现着保证主合同履行的担保方式。抵押贷款公证是证明借贷双方对借贷的权利义务进行约定行为的真实性、合法性。因此，公证部门要对签订合同的行为进行全面的审查，包括审查各方行为主体的资格；审查各方的意思表示是否真实；审查合同内容是否符合法律、法规及有关行业的规定；审查各方的印鉴、印章、签字是否属实；审查有关材料、证据等是否…     

P2P网络借贷诉讼的程序选择与适用

网络借贷由于具有交易手续便捷、贷款门槛低和操作灵活等特点,可以满足小微企业和个人的资金需求,提高社会闲散资金的利用率,因此在短时间内获得了较快的发展。按照P2P公司是否为贷款者提供担保为标准,可初步将所有的P2P网络贷款业务分成无抵押无担保、无抵押有担保以及有抵押有担保三种类型。在每一种类型中,由于民事主体间所涉法律关系的不同,导致了纷争发生后各主体维护自身权益方式的差异,决定了因P2P网络贷款引发的纷争所适用诉讼程序的迥然有异。     

担保公司参与银行信用卡业务的法律政策分析

担保公司参与银行信用卡贷款的实践已在我国多个省区开展。基本上现行法律法规对该业务模式既不存在障碍,也没有多少保障。此项金融创新回应了现实需求,试验中取得了不错效果,但风险控制和技术保障尚需加强,仍待在规范中发展推广。银监部门应当成为主要监管者,资质准入管理、资本/产与保证限比、控制人和关联担保等应当成为关注的重点。     

作为动产担保方式之一的让与担保

我国现行法中虽然没有关于让与担保的规定，但这一制度的价值是学界所公认的，并为发达国家和地区所普遍采用。动产抵押无法取代动产让与担保的作用，因为两者的理论基础和法律功能各不相同，动产抵押的理论基础是大陆法系的物权原理，让与担保的理论基础是英关法系的信托制度；让与担保权并不以担保债权的存在为前提，与担保债权也没有主从关系，让与担保权的实现也较动产抵押权简便。动产抵押和让与担保的并存，可以为当事人多提供一种选择。     

对最高额抵押担保合同公证的法理分析

最高额抵押是指为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的抵押制度.最高额抵押权是一种特殊的抵押权.一是抵押权的从属性上具有特殊性.最高额抵押权的从属性相对于普通抵押权而言要弱化得多,一方面表现在最高额抵押权成立在先,债权可能成立在后;而普通抵押权则债权成立在前,而抵押权成立在后.另一方     

公证抵押登记若干问题思考（上）

现代社会中,抵押担保是财产担保的最主要方式,有“担保之王”之称,我国《民法通则》、 《担保法》和《担保法司法解释》对抵押担保制度作了相应规定,成为我国担保法律制度的主要渊源。抵押制度的确立,对于保障债权人的合法权益、促进交易的达成、维护市     

对反担保法律适用问题的思考

反担保是对担保人履行担保义务后所取得求偿权的担保。反担保是指第三人为债务人向债权人提供担保的同时,又反过来要求债务人对自己(担保人)提供担保的行为,可称为担保之担保。各国立法对反担保问题均未明文规定,无论是罗马法还是近现代大陆法系或英美法系的担保立法制度均未见记载。唯我国以立法的方式首次明文规定了反担保制度。我国《担保法》第4条规定:“第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保,反担保适用本法担保的规定。”该条规定说明反担保肯定是区别于担保且有其特殊之规定性的,否则,无须表述为“反担保适用…     

担保物权实现程序研究——以新《民事诉讼法》的相关规定为出发点

2012年8月31日新通过的《民事诉讼法》在第十五章“特别程序”中增设了“实现担保物权案件”这一特别程序，明确了担保物权的实现可以通过非讼程序进行，为担保物权人实现权利提供了快捷通道。实现担保物权案件的申请人应包括抵押权人、质权人、留置权人以及出质人、财产被留置的债务人。法院对于实现担保物权案件只作程序性审查，对于抵押权所担保的债权是否存在等实体问题无需审查。对人保和物保并存的案件，可以适用实现担保物权特别程序。