试论让与担保制度设立之必要性

物权法已经于2007年10月1日正式实施,在其起草过程中,学术界曾对是否设立让与担保制度展开了热烈争论,但最终仍没有将这一制度写入新法。那么,在当前的社会经济制度下,让与担保制度是否已经丧失了存在的必要性？抑或者存在难以克服的固有缺陷？本文试通过对让与担保的性质,让与担保与物权法基本原则的关系以及让与担保和动产抵押的关系入手,分析让与担保制度在我国目前的担保体系下有无存在的必要性。     

让与担保的物权法空间

让与担保为非典型担保方式。近年,其在现实经济生活中发挥着较大的作用。但是否将其规定在物权法中争议较大。通过将让与担保与动产抵押和质押比较,再从让与担保的功能、特点、性质以及我国的担保物权的发展趋势出发,论述了让与担保在物权法中有着较大的生存空间。     

是合同转让,还是让与担保──兼议现行法律框架不让与担保合同的效力认定与实务处理原则

让与担保权为非典型的担保物权,与债权转让有着本质的区别。本文认为本案当事人所设定的权利应为让与担保权,而非单纯的债权转让;尽管我国法律并没有确立让与担保制度,但让与担保权的设定并不违反物权法定原则,故应当认定该设定有效;让与担保之标的不以财产所有权为限,债权等共他权利亦可成为让与担保之标的;让与担保权作为物权,其设定应当公示,但公示方法除法律规定外,应当允许当事人意思自治。     

动产让与担保：优势与应用

让与担保制度尽管在各国立法中未有明确规定，然而实践中存在的让与担保已显示其市场需求。本文从一则公证案例引出对非典型担保——让与担保之标的及公示方式的探讨，结合当前我国的法律制度及实际国情，建议在《担保法》或民法典中债的篇章里增设让与担保制度。对动产让与担保采用“书面成立＋登记对抗”的公示方式。     

让与担保需要尽快进入民法典吗?--从让与担保与我国商品房按揭关系的角度谈起

让与担保这一权利移转型担保的产生和存在有一定的现实基础,并因方便交易而为多国实务所采用,但也因其自身所具有的特点而不能纳入已有的物权担保形式.按揭是英美法中的权利移转型担保,它与大陆法系的让与担保既有相似之处又有一些不同.我国的商品房按揭担保,虽然名称译自英美法的按揭,但却是于我国商品房交易实践中成长起来的担保形式,可谓自成一体.按办理按揭时商品房的存在状态不同可以分为现楼按揭和楼花按揭.其中,现楼按揭究其性质是不动产抵押,楼花按揭在房产建成前后性质有所不同在房产建成之前是一种让与担保,在房产建成之后则是不动产抵押.所以我国实践中运行良好的商品房按揭制度并不能被让与担保所完全涵盖,仅从商品房按揭需要由法律加以规定,不能得出让与担保应当尽快进入民法典的结论.     

试论我国让与担保制度的创设

让与担保制度具有很好的制度价值,但我国要创立这个制度需要突破较复杂的理论问题。从日本和我国台湾地区的法律实践以及让与担保制度与动产抵押制度的相似性同时兼顾物权法的统一性来看,我国应废除动产抵押制度,由让与担保制度以特别法的形式取而代之。     

股权让与担保限制论

近年来，伴随着活跃的融资活动而产生的股权让与担保实践，被认为是一种非典型担保，有利于增强中小企业的融资能力。从《中华人民共和国民法典》及相关司法解释所明确的让与担保制度，并不能直接推出承认股权让与担保制度的结论。司法案件审判结果固然可以作为观察股权让与担保制度的样本，但其呈现的问题主要集中于合同效力、担保责任等层面，未能全面构建股权让与担保涉及股权变动、公司治理、民事执行、破产等层面的协调体系。从制度功能讲，股权让与担保未必能促进融资，反而可能增强股权受让人的强势地位。不应急于将股权让与担保明确为一种非典型担保。应对司法实践纠纷解决，可区分股权让担保的对内对外关系处理。对内关系中，原则上应尊重当事人的意思自治，对股权让与担保所涉的融资、股权转让、担保意思做整体性解释；对外关系中，应遵循商事外观主义原则，通过保护第三人的信赖，来具体阐释涉股权让与担保的股东权利、公司治理、民事执行、破产清偿等规则。     

论让与担保制度的建立

让与担保制度起源于罗马法中的信托制度,主要是靠学说和判例发展起来的,是一种非典型担保制度,因其与物权法定主义、禁止流质契约的紧张关系,是否应认可让与担保在物权法乃至民商法体系中的地位与效力,学术界仍存在许多争议.文章先从两则现实案例出发谈建立让与担保制度的必要性,再以物权法定主义、流质契约禁止为视角分析建立让与担保制度的可行性,并对让与担保制度的效力进行阐释叙述,从而得出结论:国家应当立法规制让与担保制度,将其融入我国民商法体系中,以弥补传统担保物权在我国社会经济功能上的不足,改变司法实践中的混乱状态,从而促进社会财富的流转和物之价值的发挥.     

法典化背景下的应收账款质押:现实困境与未来改革

我国《物权法》创设了应收账款质押制度,以解决我国中小企业融资难的问题,但该制度在实践中却面临着来自应收帐款让与担保的制度竞争.这一制度困境实质上源自我国学界对应收账款担保融资法律性质的错误认识,进而导致《物权法》错误地规定了其成立要件和公示要件,不利于开展基于应收账款的金融创新和系统性风险控制.因此,应当按照担保性债权让与的模式、从民商分立的视角重构应收账款质押制度,解决物权法与合同法的法律冲突问题,更好地服务于我国应收账款担保融资的开展.     

作为动产担保方式之一的让与担保

我国现行法中虽然没有关于让与担保的规定，但这一制度的价值是学界所公认的，并为发达国家和地区所普遍采用。动产抵押无法取代动产让与担保的作用，因为两者的理论基础和法律功能各不相同，动产抵押的理论基础是大陆法系的物权原理，让与担保的理论基础是英关法系的信托制度；让与担保权并不以担保债权的存在为前提，与担保债权也没有主从关系，让与担保权的实现也较动产抵押权简便。动产抵押和让与担保的并存，可以为当事人多提供一种选择。     

动产抵押制度的再思考——兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定

本文在对大陆法系国家关于动产抵押制度的态度、理论及实施效果进行考证的基础上 ,认为动产抵押制度与让与担保制度在功能、设立方法、公示方法和公示效力等方面是完全相同的 ,动产抵押制度本身就是由让与担保制度演变而来的 ,它不过是让与担保的变态形式。动产抵押制度的创设 ,不仅未能完全取代让与担保 ,反而造成了抵押权理论的混乱 ,破坏了民法物权编体系的完整性。因此 ,作者主张 ,在我国未来的立法中 ,应当废除动产抵押制度 ,完全用让与担保制度取而代之。在我国 ,动产抵押与让与担保既没有共存的空间 ,也没有共存的必要 ,更没有共存的平台     

论我国融资融券担保规则的可适用性

本文在分析融资融券担保规则性质的学说基础上,认为没有必要将其定位于让与担保或信托,因为那样会徒增法律适用上的困惑。我国现行的融资融券担保机制是一项制度创新,应当在尊重规则的前提下开展实务工作。     

让与担保性质研究

让与担保之设立在我国经济实践中不断涌现,很有深入研究之必要。在让与担保的法律构造中,所有权构成说的本质在于区分法律上的所有权与经济上的所有权,而担保权构成说的本质是将非典型担保典型化。附解除条件说(期待权说)仍是建立在所有权构成论之基础上。我国大陆地区让与担保制度的构建应基于其物权性质的属性以期待权说为理论基础,扬弃他国及地区的相关经验成果,妥善进行立法规制,以实现学理上的周延、满足实务的需求。     

论让与担保在我国实施的社会基础——以市场经济活动中进口押汇和融资融券关系为范例

让与担保制度的发展历程表明,其并非源自理论设计,而是商事实践的产物。确切地说,其正是通过法院对于经济实践中的有关活动进行的司法裁判和学界的学理解释之共同努力,才得以产生和发展的。以让与担保法理为基础的经济实践活动在我国早已有之,如进口押汇、融资融券,但法律规制的滞后性却难以适应现实的需要,导致同样性质的法律行为得不到相同的司法对待,对经济发展形成障碍。故学界对已发生的问题,应积极进行研究,不限于个案,而应全体观照,以推动让与担保制度的发展,与实务界形成良性互动,互为推手,为我国社会经济发展和法律进步做出贡献。     

也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷

"让与担保"在《物权法草案》中曾经出现过,但最终通过的《物权法》并未采纳。"后让与担保"是有学者以"我国司法实践中存在的以商品房买卖合同为借贷合同进行担保"为依据,并参照"让与担保"的发生背景和发展过程而提出的一个新种担保物权概念。正如"让与担保"不能独立存在一样,"后让与担保"也没有独立存在的个性和价值。究其实质,"后让与担保"是抵押权的一个变形。我国《物权法》担保权编关于"未来物"上的抵押权的规定已经涵盖了这一担保物权形式。"后让与担保"与抵押制度相比没有创新内容。需要对我国现有的多元化担保物权体系结构进行一元化改造,以应对生活中不断出现的有名无实的所谓新型担保物权。     

论动产让与担保与动产抵押之雷同--兼评我国民法(草案)对动产让与担保与动产抵押的规定

让与担保在物权化之后,与动产抵押在功能、性质、设定、公示等各方面完全相同,面临同样难以圆满解决的公示等难题.在考察大陆法系各国立法例的基础上可以发现,让与担保产生的直接原因就在于动产抵押制度的缺位.在适用范围一致的前提下,两者既没有共存的必要,也不具有共存的可行性.动产与不动产存在质的差别,动产抵押制度的存在并没有造成抵押权理论的混乱,更不会破坏民法物权体系的完整性.废除动产抵押制度无助于问题的解决,反而徒增制度变革的成本.动产抵押在我国已成为担保债权的重要手段,对社会经济发展也已有相当程度的贡献,故我国应进一步完善动产抵押制度而不移植让与担保.     

让与担保之妥适性研究——我国物权法是否应当确立让与担保制度

让与担保所起的主要作用是将抵押权的标的物范围扩大到动产之上 ,从而实现动产担保的非移转占有化以兼顾债权之确保的需求和担保提供人对担保物用益之需求。对于这一功能我国已经通过动产抵押制度得以实现 ,已经没有必要再进行重复的制度设计。让与担保的第二个功能是简化担保物权实现的程序降低交易成本 ,但是这一功能违反了担保法的基本精神———寻求债权人与债务人之间的利益平衡 ,从而违反正义观念 ,因为其实际上规避了流质禁止条款而对债务人形成压迫。让与担保的其他功能 ,则完全可以通过对现行担保方式进行一定程度之完善而得以实现 ,而物权法没有必要创设在我国根本没有根基的让与担保制度 ,否则只能是徒增麻烦而已     

让与担保与按揭法律制度比较研究

让与担保是由德国、日本等国的判例所确立的一种非典型担保方式。我国没有采纳让与担保制度,但全国人大法工委的物权法草案和梁慧星教授主持的中国物权法草案建议稿,都规定了让与担保制度。让与担保是指由债务人或第三人为担保债务的履行,将担保物的权利移转于担保权人,在债务清偿后,担保物返还于债务人或者第三人,在债务不履行时,担保权人可以就担保物取偿。①“按揭”(m ortgage)是指债务人(按揭人)将自己财产的所有权转移给债权人以担保债务履行,债务人通常继续占有该财产。当债务履行完毕时,该财产的所有权又转还给债务人。若债务人到期…     

让与担保在我国物权法中的地位

在大陆法系一些国家的物权制度中,让与担保制度是一种由学说和判例发展起来的、以习惯法和特殊法的形态存在的担保制度,它在传统大陆法系的物权体系中很难准确定位。在我国物权立法中,无论是从动产还是不动产的担保制度来分析,现有的担保制度、现实的社会信用状况以及商业实践都在证明:中国的物权立法不存在建立让与担保制度的需求。     

让与担保比较法研究——兼评建立我国让与担保制度应注意的几个问题

一、让与担保制度的法律特征让与担保是大陆法系国家学说和判例中的一种债的担保方式,它是罗马法上的信托以及日尔曼法上的所有质、新质经过长期发展演变而来的。由于大陆法系各国现行制定法中对让与担保未作规定,仅由判例加以确认,因而通常将它视为一种非典型担保方式。让与担