法的渊源的价值实现

实现法的渊源价值,先要认知法的渊源价值.在自觉和自发两种法的渊源价值实现形式中,注重以法的渊源价值理念推助法的渊源价值实现,而不是盲目或被动地将法的渊源转换为法,应为法律人的努力方向.法的渊源的价值实现,应适合社会的需要.社会生活有民间自治型和国家管理型之分,但其关联是无以割裂的,传统法的渊源理论或偏重于前者,如科克、布莱克斯通和卡特的理论,或偏重于后者,如霍布斯、边沁和奥斯汀的理论,因而都不足为训.不是所有法的渊源都适合转化为法,法律人应善于选择那些健康、向上且同法的特质相吻合的法的渊源,予以提炼、整合和改造制作,以形成良法美制.     

法的渊源与法的形式界分

奥斯汀以来的法律学人,虽试图在法的渊源和法的形式之间踩出清晰的路径,却终未获取如意的结局。迄今,无论英美欧陆抑或中国学界,仍然普遍混淆两者的界限,以致把不是法的东西视为法,把未然的法和已然的法、可能的法和正式的法混为一谈,在法律生活中就经常淡化法和非法的边界并由此遁离法治原则。历来法学流派的分野,在很大程度上正表现在对法的渊源和法的形式取不同态度方面。然而法的渊源和法的形式的确不容混淆,它们本是两种事物,内涵两种价值,代表法的形成过程中两个不同阶段和表现形态。     

浅析法的渊源——判例法作为我国民法渊源的意义与局限

一个国家应采取哪些渊源,应该是从保障民法实体内容合理化的目标来考虑,这些法律的渊源必须反映合理立法的特点。我国自清末以来主要继承了大陆法系得成文法系统,民法除了在一定范围内承认国家政策和习惯的法律渊源地位外以制定法为唯一正式的法律渊源。判例虽在司法实践中也发挥着作用,但目前尚不承认其法律渊源地位。理论界对判例法制度引入我国,作为我国的法律渊源出现了很多争议。     

刑法渊源概念的再界定——基于司法视角的观察

法律渊源概念其实是描述司法过程的动态概念。司法视角下的刑法渊源理论有助于扩大司法者找法的视野,帮助司法者正确找法,这是刑法适用的起点。承认包括习惯法在内的非刑事制定法为刑法的渊源,不仅能够解决现有刑法渊源理论自相矛盾的尴尬境遇,而且也更加符合刑事司法的实际运作,具有很大的包容性与可操作性;同时,它也提出了一个如何在张扬法官的自由裁量权的同时又对其进行有效控制的问题。     

法的渊源意识的觉醒

迄今为止的法律学说在很大程度上是环绕着法的渊源展开的,法的形成和法的应用甚至以法的渊源为立命的前提性基础;然而法的渊源意识的基础和依托至今仍然殊为薄弱。奥斯汀固然奋力呼吁人们革除法和法的渊源研究方面的弊病,把法和法的渊源从散漫、驳杂和喧闹不已的“超市”中引领出来,却又失之于将其禁锢在一个狭隘的天地。奥斯汀身后的法律学人在探讨法的渊源方面亦有努力,但这种努力并未达致较为成熟的程度。实际的情形表明,如欲转变长期以来未能深究法的渊源因而总是被动地同法的渊源发生关联的情境,俾使法的渊源、法律学说和法律实践三者的融合处于和谐状况,促动法的渊源这种宝贵的资源、进路和动因在良法美制的形成方面展现上佳作用,很显然需要法律人形成自觉且科学的法的渊源意识,需要有普遍的法的渊源意识的觉醒。     

法适用视角下的法的渊源

一、法的渊源的概念与功能 法的渊源是法学和法律实务的一个基本范畴。对于任何法律问题,人们可以而且能够从不同的视角进行审视和研究。我们将法的渊源作为法的适用中的一个范畴。那么,在法的适用中,法的渊源处于什么样的地位、发挥怎样的功能？法律人在做法律决定的过程中面对众多的法的渊源应该遵循哪些准则？     

关于法的效力的几个问题

《中华人民共和国立法法》确定了我国各种法律渊源的效力和位阶 ,也解决了一般法与特别法、新法与旧法的效力关系问题、法的溯及力问题和法的效力裁决问题。但是立法法的规定还有不完善之处 ,需要我们从理论和实践相结合的角度进一步加以研究     

法的创制与渊源辨析——以民间规则为例

法的创制是法律形成的机制,它不仅包括国家立法机关制定或认可规范性法律文件的过程,而且也包括民间社会规范的自然形成过程。然而,立法充其量只能指国家立法机关制定或认可法律的体制。因此,相比之下法的创制更能全面准确地反映一个国家法律形成的真实境况。正因为如此,法的创制概念比立法的概念更为合理。与此同时,值得一提的是,法的渊源理论。传统观念认为法的渊源就是法律规范的存在形式或者是法律规范内容材料的来源。其实这都是片面或者不准确的。正确地说,法的渊源是一个相对而又多层面的概念。惟其如此,才能涵摄法律渊源的实况。     

浅谈现代军事法的价值构成与冲突

军无法不立,法无严不威,军事法在我国军队建设中一直有着举足轻重的地位。随着时代的发展,军事法也在不断传承和变革。在现代新军事变革和我国依法治军的发展背景下,现代军事法在借鉴一般法律价值的基础上,形成了自身特有的价值理论体系。本文从军事法的价值基本概念深入,着重论述在新军事变革、依法治军的背景之下,现代军事法所展现出来的价值冲突的类型,以及如何在冲突中进行价值取向选择,都是对军事法价值基础理论进行一些探索和思考。     

试论国际法的渊源

国际法渊源是国际法学的一个基本概念,然而在现实中的使用却极其混乱。因而有必要对法的渊源的含义进行考察,以重新界定国际法渊源的内涵和外延,区分国际法渊源与国际法表现形式这对经常被混淆的概念。     

论判例法作为民法渊源的价值和局限

民法的渊源是立法技术的表现,也是不同文化背景的国家对法律思想和价值所做出的适合于本民族的表达方式。判例法作为民法的渊源,便于当事人接受和理解;有利于法官提高自身素质;弥补制定法的弊端。但判例法仍会面对社会发展和时代的挑战,也并不能遏制地方保护主义。引入判例法应谨慎小心,引入判例法方便及时解决纠纷的方法更为妥当。确定判例的机关只能是最高人民法院,通过司法解释的方式统一进行规范。     

论中国法的非正式渊源

法的正式渊源是指那些可以体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源。在我国,法的正式渊源主要是以宪法为核心的各种制定法。为了弥补正式渊源的不足,促进法律的创新,又存在着法的非正式渊源。在我国,主要有政策、习惯、最高法院的司法解释、最高法院公布的典型案例、道德规范、外国法、学说理论。它们同样可以构成法官审理案件之依据的准则来源。     

人民法院的审判依据

人民法院以什么样的规范为审判依据,是事关国家法制统一和宪法体制的重大问题。准确理解审判依据,一方面要从人民法院与其他国家机构的宪法关系、国家主权、法制统一和审判权独立行使的高度,揭示它的概念与特征;另一方面,要从与法的渊源以及法院适用法的比较中界定它的范围。人民法院的审判依据应当仅仅限于法律的层面。在立法、审判和认识中,将行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例乃至司法解释、行政规章、公共政策、社会公德和宪法等法的渊源不加分析地视为审判依据的情形,应当尽快得到纠正。     

判例法作为民法渊源的意义和局限性

判例法发源于普通法系并成为民法的主要渊源,在两大法系相互融合的过程中,它又成为民法法系的实在的法律渊源,对于基本承继民法法系的中国来说,首先思考判例法作为民法渊源的意义和局限这一问题,要注意利用判例法制度符合法律制度的基本特性和法律价值,最大限度地实现公正与效能的有效机制,使成文法与判例法相得益彰。同时,要认识到判例法制度存在的遵循先例可能导致司法的僵化以及判例法引用的判例汇编的局限性等问题。     

论法律正义的成因和实现

法律正义的主要成因在于法需要有正义的进入 ,需要以正义作为一种基本的价值目标 ,以导引法和法治在其基本路向上达致比较理想的境况 ,使社会主体从法律秩序中获得正当利益。而法一经以正义为基本价值目标 ,其本身转化为法律正义 ,法的规格和精神品格便也因之而升华。正义是检视或评判法之良恶优劣的无以阙失的标准。正义之中包含大量具有普遍真理意义的规范。在法中摒弃或作贱正义 ,便会使法沦为恶法或劣法。正义观念是促进法的进步性的变革的经常性力量。正义也是法之阙失的一个重要弥补力量。法律正义注重以富有理性的方式实现其价值 ,注重建立富有理性的社会制度特别是社会资源配置制度 ,注重在权利义务分配机制、经济机会、社会生存和发展条件方面确立、维护并保障实行正义的制度。这是正义的主题 ,也是实现法律正义的主题。法治如若漠视以社会正义或分配正义为其精神中枢 ,就易于甚至必然会蜕变为精巧的、层次更高的专制暴政。实现法律正义价值 ,也需要注重形成和实施合乎理性的补偿制度和处罚制度。法律正义的实现 ,在中国与法治国家之建设有着无可阻碍的关联。这种关联首先渊源于法和正义的天然联系。现代法治在很大程度上就是正义之治 ,就是以充分体现正义的良法美制所实行的治理。     

判例法在中国有无生存之土壤

判例法是英美法系国家的主要法律渊源,它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。判例法的来源不是专门的立法机构,而是法官对案件的审理结果,它不是立法者创造的,而是司法者创造的。在大陆法系成文法是主要的法律渊源,但是成文法往往在立法上有着空白和缺陷,因此有些学者提出在我国实行判例法。本文通过对判例法的存在条件等多方面因素来分析判例法在我国是否可行。     

民间法与裁判规范

裁判规范是法官在司法中援引或运用一定规则以直接适用于个案的规范。裁判规范分为两种：一种是法官援引一定规范所直接形成的裁判规范；另一种是法官运用一定规范而构造的裁判规范。民间法作为法律渊源，既可以被法官直接援引作为裁判规范，也可以被法官作为构造裁判规范的“原材料”加以运用。民间法作为法律渊源有一些制约性条件，需要法官识别民间法，也给法官增加了论证义务，以便使民间法作为裁判规范或者以民间法为据构造裁判规范时，获得当事人及其他社会主体的接受。     

法的价值冲突——从的哥闯红灯抓贼案讨论法的价值冲突问题

人们多元的生活需要决定了法的价值的多元化,同时也带来法的价值冲突。本文试以的哥闯红灯抓抢匪一案为切入点,探讨法的价值的基本内涵、出现的原因、法的价值冲突的基本表现,以求更好地解决法的价值冲突,从而做出合适的价值选择。     

法的目的和价值探析

作为人类社会文明进步的标志之一,法具有其特定的目的和价值,本文从法的起源及发展的角度探究法的目的以及法的价值所在。     

去道德化视角下的法正当性问题

德国学者哈贝马斯曾将实践理性的运用途径划分为道德、伦理和实用三种途径。法的正当性与道德的独特联系正源于,与伦理和实用角度的运用相比,实践理性道德角度的运用所产生的规范性资源具有某种特殊的说理性优势。在西方法律思想史中,历史主义与功利主义法哲学分别代表着从伦理与实用的角度看待法正当性问题的最典型学派,而其所面临的问题则从反面说明了,从实践理性的深层结构来看,法与道德的关系问题仍是现代社会法正当性问题的要害,道德话语是建构法正当性无法置换的规范性资源。