试论民间法的司法进入

法律的存在应该回应社会的需求,因此,国家不应忽视在社会中起实际调整作用的民间法。民间法具有地域性、非正式性和内生性等特点,它的特点决定了民间法进入国家法的最好途径是司法途径。当然这种进入不是无条件的,它要求能够作为法源的民间法要具有普遍性、延续性、适时性、合理性、可诉性和权利义务性。     

民间法的限度

民间法作为社会生活中的一种规则,与国家制定法一样,具有自己的生存限度.民间法具有民族性、地域性、强制性、传承性等鲜明的特点.与此相联系,出于对自然的原初的敬畏与恐惧、社会化了的行为尺度、乡土社会的正义观以及类同于国家法的暴力构成了民间法的效力来源和基础.民间法同样发挥着法的作用,只是与国家制定法在作用的内容、方式、方法、强度和向度上存在着差别.     

论民间法应用于司法实践

民间法是在一定区域内,由风俗习惯长期演变而来的逐渐制度化的规则,具有地域性、非正式性和内生性等特点。虽然民间法不同于正式的国家法,但它对于维护乡土社会的稳定和有序运行具有重要的意义。因此,国家不应忽视在社会中起实际调整作用的民间法。在我国社会转型时期,分析民间法在司法适用中的困境,探索民间法应用于司法实践的途径,对我国法律继承和法律的完善有着重要的作用。     

法律人类学视野下的国家法与民间法

国家法与民间法之关系是法律人类学这门交叉学科研究的重点,两者作为维持社会秩序的规范,并非相互矛盾的二元体.本文试在分析相关案例及查阅名家言论的基础上,提出观点:国家法与民间法是法律多元化发展的表现,两者是相辅相成的关系,并将继续为社会的发展与和谐发挥各自效力.     

论民间法对法律合法性缺陷的外部救济

法律的合法性缺陷包括了价值缺陷和技术缺陷.无论是哪种缺陷,一旦发生,就需要寻求救济,其救济的基本方式有立法救济和司法救济.其中司法救济是一种针对个案的日常救济.司法救济法律合法性缺陷的资源和方式有两种:一是在法律体系内部寻求救济方案和资源的内部救济;二是在法律体系外部寻求救济方案和资源的外部救济.其中外部救济即民间法的救济.民间法是个内涵丰富、外延广阔的概念.作为非正式法源且对司法实践中具有规范意义的民间法,必须具备八个基本条件.对法院和法官而言,在司法实践中运用作为非正式法源的民间法,是一种权利.民间法作为法律合法性缺陷的外部救济资源,只有经过法律授权和必要的司法审查程序后,才能和案件事实结合,构造裁判规范,从而完成其对法律合法性缺陷的外部救济.     

论民间法范式的哲学渊源

民间法范式的哲学渊源主要是多元主义、经验主义和文化相对主义,这些观念构成了民间法大厦的一个理论来源,在与国家法律进行对比性的研究中,哲学渊源是界别二者关系的主要依据和体现民间法的合理性基础的标准。     

法制统一基础上的族群民间法的价值分析——以福建惠安人民间法为例

民间法是与国家法相对的一种社会规范,中国传统的乡土社会为其孕育、形成、发展和适用留下了广阔的空间和基础。我国当前处于社会转型时期,法制现代化建设从城市向农村逐步推进过程中必然产生二者的协调和碰撞问题。民间法根植于乡土社会,国家法不可能取代、排除民间法,民众也不会远离民间法。相反,立足于社会现实,立足于民众生活生存,具有普遍性的国家法必须适应各个区域的特殊性、地方文化性,借鉴、吸收当地民间法的有益部分及其运行规律,推动社会关系的稳定与保障。本文以惠安人这一特殊群体的民间法为例,探索族群民间法在法治建设中的意义和功能,借以明了法治国家建设中的国家法与民间法的互补、协调与整合。     

法经济学与纠纷解决

作为一种全新的法学解释系统和理论框架,法经济学有着自身的研究范式。法经济学的研究范式应该是研究纠纷解决理论的有利工具。法经济学基本研究范式对纠纷解决的理论阐释包括对成本效益、供求关系和市场、纠纷解决过程中国家制定法与民间社会非正式规范的博弈均衡等诸多方面的理论分析。在法经济学的研究视角下,论述纠纷诉讼外解决的经济社会合理性。     

乡村治理中的民间法视角

国家法与民间法的二元对立,是中国乡村社会长期存在的历史现象。在依法治国的背景下,乡村层面的社会治理更是呈现出多元法律规制的特点。在当代中国政府主导型法治进程中,民间法仍然在调和利益冲突、维护社会秩序方面发挥着重要作用。我们应该在坚持国家法价值导向的前提下,反思民间法与国家法的对峙与冲突对现代化法治进程的影响,并从学理上探究二者互动融合的可能性和路径选择。     

论国家法与民间法的冲突与互动

本文通过通过对我国国家法与民间法关系的分析与法治实践中国家法与民间法冲突现象的研究,总结了国家法与民间法冲突的主要原因,并从冲突原因入手提出了解决二者冲突,使国家法与民间法形成良性互动的途径。     

建立法与"活法"的连续体

"活法"与法、国家法、实证法等相对,是指支配着人们的行为并构成社会秩序基础但又不是出自于国家正式立法的种种规则.当然,并非所有这样的规则都可归属于活法.活法的提出不应该改变通行的法的定义,它只是比喻意义上的法.相对于国家与社会的相互呼应,法与活法既有必要也有可能构建起相互流通、相互过滤从而相互为用的连续体.联结法与活法二者的工具主要有采集活法并纳入于国家正式法、法律解释、衡平、法的非正式渊源、调解、陪审制、"民意过滤"等.连续体的构筑有助于增加法官的司法智慧,有助于法律与社会生活的动态适应.当代中国的法律实践还缺乏构建法与活法连续体的自觉.     

论当代民间习惯法与国家法的冲突与融合——以西部少数民族习惯法的适用为研究路径

习惯法作为国家法之外的一种客观存在运行于中国社会之中,并与国家法形成事实上的互动关系。习惯法是民间社会自发秩序构造下的产物,有效地弥补了国家法的缺陷与不足,但也在一定程度上冲击着国家法在地方上的适用效力。理性看待其于当代社会中的价值并寻求构建二者的良性互动机制,进而为社会主义法治建设和和谐社会建设贡献民间智慧。     

论民俗对行政法的影响

民俗作为一种民间生活秩序的重要基础,是人们约定俗成的心理和行为的默契。在行政法中,这种民俗被界定为习惯法,具有调整和解决乡民之间利益冲突的作用。本文即是从习惯法的角度,阐释民俗作为非正式法律渊源对国家法所起的特殊作用。     

民间法与国家法的冲突与整合研究

我国是一个有着浓厚民间法传统的国家,一段时间以来民间法与国家法同时在社会的的婚姻与家庭关系、邻里关系、继承关系、债权债务关系及共同利益的保护等关系方面得以体现.因此我国存在大量民间法与国家法冲突与整合的现象,本文通过对我国国家法与民间法关系的分析,总结了国家法与民间法冲突的原因,并从原因入手提出了民间法与国家法的冲突与整合.     

论民间法作为宪制的共和基础

民间法研究作为近十年间中国大陆法理学研究的重要话题,一直被一个疑问所困惑:和国家法相较,民间法不过在非正式法源意义上才有研究的价值,因此,它无论如何也进不了法学研究的主流殿堂.而笔者要说,倘若站在司法中心主义的立场看待相关研究,不无道理,并且在这十多年来,笔者一直积极支持并呼吁我国法学研究应从宏大叙事向微观论证转型,从立法中心主义立场向司法中心主义立场转型,从价值设证的论述向规范实证的论述转型①.     

乡土社会中国家法与民间法的博弈

在现代性特征越来越明显的的乡村社会，作为国家正式法律的“国家法”在维护社会秩序、促进社会和谐、保障新农村建设中已成为不可或缺的力量。但乡土社会的村规民约、传统习俗，即“民间法”，仍然是乡土社会中维持秩序的权威力量。本文指出应正确认识国家法与民间法的关系，建立二者之间均衡互动的调节系统，发挥二者各自的作用，以促进和谐社会的构建。     

国家法与民间法夹缝中的基层司法所

依法治国,建设社会主义法制国家要求国家法开始乡土中国法制化征程,然而以"送法下乡"为代表的国家法"格式化"改造民间的冲动遭遇"滑铁卢",反映出两种力量的冲突,作为国家法与民间法"交汇点"的基层司法所如何面对两种力量的压力是本文所考察的。     

民间法与国家法的冲突与整合——以大理挖色镇白族民间法为例

法律自身的成长不是孤立的,而是要寻求民间法与国家法的理解和沟通,利用民间法的资源为国家法服务。大理挖色镇作为白族人民聚集地,其民间法的资源较为丰富,长期以来,民间法与国家法同时在他们的婚姻与家庭关系、邻里关系、继承关系、债权债务关系及共同利益的保护等关系方面得以体现。由于民间法博大精深、文化底蕴较为深厚,使得我国尤其在少数民族中存在民间法与国家法的冲突与整合。     

超越“传统与现代”：法律多线现代化

相关研究或明或暗地将“传统与现代”作为民间法与国家法的重要区别。然而,民间法与国家法都是各自以一种进化的方式发展起来的,都有自己的历史和现实,并都在内外因素作用下不断变迁以适应现代社会,都有自己的经验、理性和正义观,都满足一定的社会需要,都有传统性和自己的现代性,都有自身的现代化进程。而且,国家法与民间法从来都是相互影响并由此在一定程度上相互转化和承认,“你中有我,”“我中有你,”交错混杂。将国家法和民间法作现代与传统的区分缺乏事实和理论依据。在法律多元的社会中,法律现代化是民间法与国家法各自在内外因素作用下的多线现代化。我们应当引导民间法的现代化,确保民间法现代化与国家法现代化的协调,确保正义的弘扬和社会的和谐。     

地方习惯法与国家法的矛盾与整合

在中国法治化进程加快的今天,地方习惯法承载着地方性知识的结晶依旧作为一种潜在规则指导着民间的部分行为规范,其强大的生命力是其具有流变性、自恰性和能动性的具体体现。在推进依法治国与实现法治现代化进程的现阶段,我们应重视关注地方习惯法,积极推动并实现国家法与地方习惯法的良性互动。