商业数据不正当竞争行为的认定困境及优化方案——基于对95件司法案例的实证分析

商业数据的经济价值日益凸显,成为推动数字经济深化发展的核心引擎和重要资源。与此同时,各方市场主体争夺数据资源而引发的商业数据竞争纠纷不断涌现。在商业数据确权纷争未有定论的情况下,以反不正当竞争法路径保护商业数据具有可行性、合理性。通过对既有司法裁判的实证考察,探知我国对于商业数据不正当竞争行为的认定尚存以下困境：认定范式失当、认定依据不清、认定标准不明。鉴于此,提出如下优化方案：其一,行为正当性认定应摒弃私益受损范式,确立“三元叠加”利益衡量的行为规制范式;其二,明晰商业数据不正当竞争行为的认定依据,谦抑适用一般条款,增设“商业数据专条”;其三,完善商业数据不正当竞争行为的认定标准,具化更新商业道德标准,明确实质性替代标准的适用要件。     

企业数据权益司法保护的困境与反不正当竞争法规则的重构

近年来企业数据竞争纠纷案件频出,虽然学界和实务界对数据权益保护有赋权模式、知识产权保护模式和竞争法模式之争,但是司法实践中仍以反不正当竞争法保护为主。法院审理数据竞争纠纷通常适用反不正当竞争法的商业秘密条款、互联网专条和一般条款来解决,但适用这些条款时存在商业秘密范围有限、互联网专条解释难以及一般条款论证不充分的问题,导致企业数据竞争行为缺乏明确的规则指引。企业数据具有财产性和企业对其数据的事实控制情况,有法律保护的必要。企业数据的法律定位并非财产权利,而是反不正当竞争法下的一种财产性利益,我国应当在司法上明确一般条款的具体适用规则,并在反不正当竞争法中增设规制企业数据不正当竞争行为的类型化条款。     

商业逻辑基础上数据不正当竞争判定规则的调适

目前司法实践中,关于数据权益的保护大多通过反不正当竞争法的路径得以实现,但从数据不正当竞争的裁判思路来看,其仍沿袭了传统不正当竞争的判定规则,以“损害+不正当性”作为评价数据不正当竞争的要件。从数据的特性及其商业逻辑层面出发,上述判定规则可在3个方面丰富其判断要素,以实现数据领域内经营者利益、用户利益与社会公共利益的协调。一是增加数据的合法性审查作为数据权益保护的前置要件,违反法律强制性规定的数据将无法受到反不正当竞争法的保护。二是以商业意愿作为数据竞争行为正当与否的一般评价原则,对于违反其他经营者商业意愿获取、利用其数据的行为,可给予反不正当竞争法上的否定评价。三是在数据领域的利益平衡中更加突出公共利益的地位,从数据产业整体视角加以审视,为不同时空维度的数据经营者提供参与市场竞争的合理空间,以维护数据领域竞争效能的持续稳定。     

商业数据的私法保护与路径选择

目前作为新生产要素的数据的界权、交易与保护议题颇受关注，特别是其中可流通并具有经济价值的商业数据。当前法学界对商业数据提出的保护进路，大致有“商业数据财产权论”“商业数据控制权论”“商业数据‘权利束’论”以及“商业数据权论”几种观点，但上述观点都有其不足。笔者基于商业数据蕴含的多重私权属性以及其独创性的不同程度，并以司法适用的一般原理和请求权基础检索为依据，在现有私法制度内提出由知识产权、民法、反不正当竞争法所构成的“商业数据综合保护论”及其渐进式“三层五步走”具体保护路径，以期在现行法框架下促进商业数据的共享利用与有序保护。     

互联网领域反不正当竞争法一般条款的具体化进路——兼评不正当竞争纠纷司法裁判规则

面对新型互联网领域的反不正当纠纷,法院在适用《反不正当竞争法》一般条款时,时常会分析一般条款的内涵,创立有普遍适用性的互联网不正当竞争司法裁判规则,以实现抽象一般条款的具体化.这些司法裁判规则虽然有助于明晰裁判标准,但往往在内涵或外延上对一般条款有突破,存在逻辑断裂.《反不正当竞争法》一般条款的抽象性和不确定性是由其功能决定的,其具体化确实需要形成次级规则.但这种次级规则的建立,关键在于法官在个案中进行充分说理,形成“个案规范”.在此基础上,通过类型化方法,可以逐渐探索和形成不同类型反不正当竞争纠纷的适用规则.     

我国反不正当竞争法商业数据专条的制度构建——兼评《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》第18条

从我国近年来的商业数据行业状态和司法实践来看,《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》第18条(商业数据专条)在概念界定、行为类型化、例外规则上均存不足。为更好协调商业数据保护与利用,参考日、韩等国的数据保护竞争立法经验,应从以下方面构建商业数据专条：一是从“质”“量”及与商业秘密的关系维度,科学合理界定商业数据范围;二是依据行为人及其主观过错来类型化不正当竞争行为,着重规制以不正当方式获取他人商业数据及后续使用或披露行为,并将帮助他人以不正当方式获取商业数据的行为纳入规制范围;三是优化例外规则以平衡私人利益与公共利益;四是无需在商业数据专条中设置兜底条款。     

商业言论自由与不正当竞争法律规制研究

商业言论一词在我国反不正当竞争司法实务中被频繁使用,但学界缺少有关不正当竞争与商业言论自由关系的深度思考。在域外,商业言论主要表现为商业广告,且通常以“宪法保护”或“不正当竞争规制”的多重面向呈现。我国对商业言论概念的理解更为宽泛,讨论场景也日渐从理论层面的“宪法保护”向实践层面的“不正当竞争规制”转变。从类型化的分析工具来看,《中华人民共和国反不正当竞争法》中至少包含嵌入式商业言论、对抗式商业言论、误导式商业言论这三种不同类型的商业言论,且分别对应标识混淆、商业诋毁、虚假宣传这三种典型的不正当竞争行为。由于各类行为面临的主要困境与疑难问题不同,商业言论自由与不正当竞争的边界划分可侧重于以不同方式实现：作为嵌入式商业言论的标识混淆,借助法释义学方法,可以确立市场混淆条款中“一定影响”的概念内涵;作为对抗式商业言论的商业诋毁,通过利益衡量方法,可以划清与正当商业评论的法律边界;作为误导式商业言论的虚假宣传,通过要件构成分析,可以明晰“误导”的判断标准与射程范围。     

反不正当竞争法一般条款扩张适用的理论批判及规则改进

长期以来，反不正当竞争法一般条款存在扩张适用的现象。其直接原因是大量新型市场竞争行为不断涌现，类型化条款难以直接适用下的实用主义选择，根本原因是对反不正当竞争法功能定位及法律属性的误解。一般条款的扩张适用容易导致过度干预市场行为，由此引发的“假阳性错误”很大程度上背离了反不正当竞争法的立法初衷。基于反不正当竞争法竞争观的重构、自由竞争价值的倡导、确保适度干预原则的贯彻及其作为行为规制法的功能回归，反不正当竞争法的角色定位应回到市场机制的辅助工具上，在审慎论证的基础上启动一般条款。一般条款适用的优化需进一步明确其适用条件，借助法律论证分析框架弱化商业道德标准的不确定性，关切经济分析标准并援引实质性替代等方法分析之，对超出知识产权保护期限的作品原则上不再获得反不正当竞争法一般条款保护。     

大数据时代互联网平台公开数据赋权保护的反思与法律救济进路

对于互联网平台公开数据的保护不宜采取赋权的强保护模式,应当采取反不正当竞争法的行为规制模式。激励理论与公地悲剧理论不能作为互联网平台公开数据赋权保护的正当性基础,赋权保护无法满足数据权利的法定性与透明度的内在要求,强行适用赋权保护会过度妨害数据市场运转、数据技术提升、科学研究以及数据共享。运用反不正当竞争法保护互联网平台公开数据时,须转变数据保护的思维理念,摒弃司法实践中的权利侵害式裁判模式,回归对互联网平台数据竞争行为自身的正当性评判。在一般性条款的适用过程中,司法裁判者应秉持反不正当竞争法的谦抑性,并借用比例原则对互联网平台数据竞争行为的边界进行限定,维持不同数据相关主体利益以及公共利益之间的平衡。     

反不正当竞争法中的禁止盗用规则及其适用

禁止盗用规则是指在专利法和著作权法的保护之外,采用反不正当竞争法对智力成果法益提供补充保护的规则,对于解决涉及盗用时效信息、数据库和商业设计等智力成果的纠纷具有重要价值。禁止盗用规则的正当性基础在于防止市场失灵,为此应当借鉴侵权行为而非不当得利的理论进路,不仅需要关注经营者的损害,更需要强调对整体市场竞争秩序的维护。我国应构建禁止盗用规则的理论框架,为反不正当竞争法一般条款的适用提供指引,适用标准包括竞争手段和竞争后果两要件,其中竞争手段要件需要结合竞争属性、实质性投资、注意义务进行认定,竞争后果要件需要从竞争关系、盗用比例、损害后果门槛展开分析,以此形成一个互相协调的动态判断系统。此外,还须谨慎地划定禁止盗用规则在保护对象、规制行为和有效期限上的边界。     

论商誉的反不正当竞争法保护

商誉侵权行为在司法实践中呈增长之势,破坏了公平竞争的市场秩序。现有立法根据不同的侵权主体,分别适用名誉权和商誉条款保护商誉利益,这种模式存在固有的缺陷。商誉保护必须通过商主体行使商誉权来实现,应明确商誉的民事权利地位。反不正当竞争法与商誉存在天然联系,可为其提供兜底保护、反向保护和动态保护,应在立法上完善商誉侵权的主体、类型及其责任,使各类不法行为得到全面规制。     

互联网平台涉用户数据不正当竞争的中国典型司法实践分析

涉用户数据在互联网平台间流动的正当性边界,已经成为当前中国司法领域的重要课题之一,并在司法实践中呈现出差异化的特征.在对中国关于数据的法律规定以及基于用户公开发布的内容数据、基于用户个人信息数据、基于用户数据加工而成的衍生数据这三类涉用户数据平台间不正当竞争典型案例分析的基础上,可以发现,针对在先平台受《反不正当竞争法》保护的权益范围边界,尚未有明确的司法规则定论,仍需结合个案因素进行利益平衡.具体应区分考虑数据公开或非公开的状态、数据原始或衍生的属性,且对在先平台合法权益的边界判定时需要综合考虑在先平台的投入程度与回报、在后平台使用数据的数量、在先平台被实质替代的程度等因素,从而在互联网数据合理流通与合理保护中实现平衡与双赢.     

知识产权领域的表达自由:保护与规制

表达自由是世界各国普遍认可的宪法权利,在知识产权领域是以私权及其限制制度得以实现的。表达自由原则后延伸至商业言论领域,由此形成政治言论与商业言论类型之分,并产生保护与规制的法律问题。知识产权领域的表达自由,主要有新闻报道、戏仿创作、安全软件警示、商标戏仿、广告宣传等情形,其受保护的条件及程度各有不同。在知识产权司法实践中,对商业言论在内的表达自由案件,应注重宪法、知识产权法、反不正当竞争法等系统规范适用,同时考虑建构"公共利益"检验标准、"法益位阶"选择规则、"利益平衡原则"作业方案等裁判规则。     

论“搭便车”的反不正当竞争法定位

“搭便车”具有多种含义，反不正当竞争法中的“搭便车”具有特殊的法律语境，其适用定位涉及反不正当竞争法的底层观念、原则和价值。制止“搭便车”高度契合自然正义及其衍生的不当得利原则，具有与生俱来的道德感召力。但是，“搭便车”又经常是模仿自由和竞争自由的应有之义，有其积极的和正面的含义，在通常意义上体现的是“搭便车”中立。我国司法裁判过多地赋予其自身违法的负面否定意义，将其作为构成不正当竞争的裁判标准，并广泛地用于竞争行为正当性的判断。“搭便车”的宽泛适用易于扰乱相关法律之间的调整秩序，破坏法益保护与竞争自由和公有领域的必要平衡，有悖于自由市场原则。“搭便车”可以成为裁判标准，但应当限定其适用范围、压缩其适用空间，其适用不能抵触相关法律的立法政策。     

对商业诋毁纠纷案件的审理

在激烈的市场竞争中,经营者为了获取竞争优势,有时会采取商业诋毁的不正当竞争行为,其表现形式可以说是形形色色。在大多国家和地区,商业诋毁行为主要由反不正当竞争法进行规制,我国主要由反不正当竞争法第十四条进行调整,法律条文简单而概括。在司法实践中,商业诋毁纠纷案件属于不正当竞争纠纷     

商业机会获得反不正当竞争法保护的问题探析

争夺商业机会所引发的不正当竞争纠纷日趋增多,但商业机会并非反不正当竞争法所明确保护的权益类型,相关法律适用问题尚存较多争议。本文即以主体要件和行为要件为视角,对商业机会获得反不正当竞争法保护的问题展开分析,同时通过对诉讼时效现行规定的比较和检讨,明晰持续性不正当竞争行为的诉讼时效规则。     

商业机会获得反不正当竞争法保护的问题探析

争夺商业机会所引发的不正当竞争纠纷日趋增多,但商业机会并非反不正当竞争法所明确保护的权益类型,相关法律适用问题尚存较多争议.本文即以主体要件和行为要件为视角,对商业机会获得反不正当竞争法保护的问题展开分析,同时通过对诉讼时效现行规定的比较和检讨,明晰持续性不正当竞争行为的诉讼时效规则.     

新兴权利视域下商业数据分类与保护研究

数据产业的发展使得数据主体、数据控制者、数据利用者、数据交易者等不同利益主体对商业数据相关权益的保护提出新的诉求,数据尤其是商业数据成为新兴权利研究的重点.新兴权利是权利与利益的混合体,商业数据置于其下的保护基础在于实质性投资,本文以是否公开作为分界线,区分权利与利益,对非公开商业数据,给予权利保护;对已公开的商业数据中投入实质性投资的部分,给予权益保护.以行为规制模式统一商业数据保护路径,通过对《反不正当竞争法》条文的增补,实现商业数据保护与现有法律体系的衔接.     

论企业名称的竞争法保护——最高人民法院第29号指导案例研究

《反不正当竞争法》第5条第3项关于擅自使用他人企业名称构成不正当竞争的规定,在司法实践中逐渐扩大解释为企业字号。最高法院第29号指导案例将其进一步扩大为适用于企业名称的简称。民法、商法对企业名称的保护各有其构成要件与限制,对于简称的保护就需要引入反不正当竞争法,这是由竞争法的宗旨和利益的保护方式所决定的。但是,司法对法条的扩张解释最终需要立法修订解决,而第29号指导案例在理由的论证上尚有完善之处。     

令典与惯例：宋代赐死规则之厘革与适用

作为传承久远的司法规则,“赐死”条款却在北宋《天圣令》中神秘消失。究其原因,乃是制度层面之专门安排,而非法令文本传抄疏漏所致。《天圣令》修订以后,赐死在具体适用层面形成的诸多习惯性规则,在宋代司法实践中得以长期沿袭。以天圣修令为界,宋代赐死裁决应当分别以令文规定和司法惯例为依据。以赐死为代表的惯例性规则呈现高度韧性与强大影响,对于司法实践发挥着实质性支配作用。