犯罪化和非犯罪化并趋——中国刑法现代化的应然趋势

非犯罪化是现代法治国家刑法的发展趋势之一.中国刑法一直沿着犯罪化的轨道作单轨运行.这主要是由于作为非犯罪化思想基础的自由主义、刑法谦抑主义、经济主义和法益保护主义在中国并未真正生根开花,而权力本位、万能主义刑法观尚根深蒂固.以现代价值理念反思中国刑法规定的一些犯罪并非应然地是必须以犯罪论处的行为.犯罪的相对性也决定了非犯罪化应然地是中国刑法嬗变、发展的趋势之一.中国刑法未来的发展应该是非犯罪化与犯罪化并趋.     

社会管理创新与经济刑法双重体系建构

经济刑法有外部体系与内部体系之分,前者体现为具体的规范建构,而后者则通过经济刑法观予以反映。社会管理创新对经济刑法体系建构提出了新要求:经济刑法不仅要求强化一种谦抑主义、平等保护、风险中心主义的法律观,而且要求下调其惩罚强度,重视其他法律之犯罪风险管理,建构一种二元化犯罪模式,并实现经济欺诈的入罪化,从而把经济刑法之规范表达与规范目的统一并整合起来,形成一个分工明确、良性互动、彼此支持的有机整体。     

刑法观、犯罪观对犯罪心理学研究的影响——兼论犯罪心理学与刑事科学体系的一致性

为了促进刑事法各学科得以整合，不少学者提出了“刑事一体化”的构想，主张以刑法学为核心，结合刑法的研究和刑法之外对刑法的相关研究，形成对刑事学科立体统一的思维模式。而犯罪心理学作为一门二元交叉型学科，不仅受到心理学基本观点的影响，也受到刑法观和犯罪观的影响。不同的刑法观和不同的犯罪观会引导犯罪心理学研究者使用不同的价值尺度、评价标准来确定犯罪心理学的研究对象、学科性质、方法论、原因理论及结果应用等，导致学者之间的观点迥异，理论与实践出现一定的脱节。因此，如果将刑法观和犯罪观对犯罪心理学研究的影响作一个系统的梳理，会为我们解决理论上的诸多争端寻找有效的途径，也会为促进刑事一体化提供有力的证据。     

刑法谦抑主义指导下的刑事政策观

在构建社会主义和谐社会的法治语境中，刑法谦抑主义价值理念体现在刑事政策理论和实践中，就是“合理组织对犯罪的反应”。概而言之。就是充分认识犯罪发生的必然性和恒久性，摒弃运用刑罚消灭犯罪的理想主义犯罪控制目标。确立容忍犯罪现象和一定犯罪率存在的现实主义犯罪控制目标；树立广义的刑事政策观，综合运用多种预防和控制方式“合力出击”抗制犯罪，优先运用刑法之外的其他刑事政策手段，着重发挥刑法的最后手段作用，把教育改善犯罪人作为狭义刑事政策的根本原则；全面贯彻宽严相济的刑事政策，区别对待不同类型的犯罪人，在运用刑罚严厉惩治少数严重犯罪的同时。对于绝大多数情节轻微或者社会危害性程度一般的犯罪，则慎用、少用乃至不用刑罚。以损害最小限度的权利自由为代价，达到最大限度地保护社会和保障人权的目的，确保社会在有效抗制犯罪的良性循环中健康发展。     

当代中国犯罪观的转变

犯罪观的发展经历了由一元化向多元化推进的过程。当代中国的犯罪观呈现多元化状况。这种多元化不仅指在宏观上多种犯罪观并存,而且指在微观上多种犯罪观也可能并存于同一个社会主体。多元化的犯罪观并存对犯罪这一复杂的社会现象形成了多角度的认识。当代中国犯罪观转变的基本脉络表现为:由绝对主义犯罪观向价值中立犯罪观转变、由科学主义犯罪观向人本主义犯罪观转变、由保守主义犯罪观向自由主义犯罪观转变、由结构主义犯罪观向过程主义犯罪观转变、由国家控制的犯罪观向社会控制的犯罪观转变。     

刑法典修订以来若干重要理论问题新探索(上)──《刑法教科书》(2000年版)的新发展

刑法法典化和刑法法典成熟化是刑事立法现代化的一种趋势;对犯罪概念应坚持形式定义与实质定义的结合与统一;刑法上主要有两种犯罪分类方法,一是根据犯罪的性质,一是根据犯罪的严重程度;犯罪构成可以分为法定的犯罪构成与现实的犯罪构成;事业单位、机关、团体、民办非企业单位作为法人犯罪主体时,应当对其内涵予以正确界定;犯罪客体是犯罪主体的犯罪行为所侵害的、为我国刑法所保护的社会利益,它既是犯罪的组成部分,又是犯罪构成的组成部分;应在刑法上规定罪过的概念并坚持“无罪过不为罪,也不受刑罚”的罪过原则,罪过不仅指故意与过失,而且还包括其他因素,罪过不仅有存在与否的区别,还有程度的差别;“持有”作为犯罪行为的形式,通常表现为作为,但有时也表现为不作为,甚至表现为两者的交叉,因此把它视为犯罪行为的第三种形式亦未尝不可;国家对犯罪人及其犯罪行为的评价和判断,属于刑事责任的内容;犯罪和犯罪构成的质变,由组成要素的性质、数量、结合方式三个因素决定,研究犯罪和犯罪构成的质变与部分质变,可以以此来构建刑法分则理论新体系。     

刑法谦抑主义的西方图景与中国表达

刑法谦抑主义是西方(特别是大陆法系国家)刑法理论的重要组成部分,我国学者将其等同于刑法的经济性或者刑法的补充性,并将刑法谦抑性的基本表现形式理解为非犯罪化.事实上,非犯罪化是刑法谦抑主义的西方图景,适应于其刑法分则所采取的“立法定性,司法定量”的立法模式,因而以此为立场来评价我国刑法立法并不合适.我国《刑法》分则采取的是“立法定性又定量”的立法模式,对刑法谦抑主义提出了新的要求,即刑法谦抑主义不仅应当强调刑罚处罚的必要性,还要求刑罚方法与其他处罚方法衔接.因而,刑法谦抑主义在我国虽然没有以非犯罪化为主要表现,但我国的犯罪化历程并不违反刑法谦抑主义,反而恰恰表达了刑法谦抑主义.     

犯罪化与非犯罪化之间:猥亵型犯罪的立法完善

我国刑法关于猥亵行为的犯罪化与非犯罪化问题上界限失当,远没有实现严而不厉的理想状态。犯罪化与非犯罪化必须立足我国当前的社会现实和文化传统,对公然猥亵行为、强制猥亵及强奸男子的行为应该予以犯罪化,以弥补刑事法网的漏洞;同时也要坚守刑法谦抑主义,对聚众淫乱行为应仅处罚组织者而不处罚参加者,并调整法定刑设置,力求严而不厉。     

论知识产权犯罪控制中的道德要素

知识产权犯罪控制与社会道德存在着一定联系。我国控制知识产权犯罪的刑法规定融入了道德内容,控制知识产权犯罪的法律实施也需要社会道德的支撑。积极守法观是知识产权犯罪控制与预防的高级境界。     

关于犯罪特征的再探讨

<正> 我国刑法学者通常认为,犯罪具有三个基本特征,即社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。其中,社会危害性是犯罪的本质特征,长期以来,这一观念在我国刑法学界处于主导地位,被认为是通说。但近些年来,也有一些学者对这一观点提出了不同的看法。较有代表性的有以下几种:(一)、二特征说。认为犯罪的基本特征有两个:1.犯罪必须是对社会有危害性的行为;2.犯罪必须是应受刑罚处罚的行为。(二)、四特征说。认为犯罪的基本特征有四个:1.犯罪必须是对社会有危害的行为;2.犯罪必须是触犯刑律的行为;3.犯罪必须是有罪过的行为;4.犯罪必须是应受刑罚处罚的行为。(三)六特征说。认为犯罪的基本特征有六个:1.行为的客观性;2.行为的质物性;3.行为的客观危害性;4.行为的主观意识性;5.行为的违法性;6.行为的应受惩罚性。除此之外,对于社会危害性是犯罪的本质特征这一观点,也有学者提出异议,有的认为犯罪的本质特征是应受刑罚惩罚性,有的认为犯罪的本质特征是刑事违法性。     

我国刑法修正中犯罪化现象反思

现行刑法颁布至今出台的九个刑法修正案一直在进行犯罪化,鲜有非犯罪化.强调在风险社会中防范遭遇风险而一味地犯罪化不符合大国刑事法治的理念,需要理性地对待犯罪化与非犯罪化.在我国,犯罪化不是规范意识培养与形成的唯一路径,也并不能对违法与犯罪的界限定纷止争,所以犯罪化在民权刑法本位观背景下须慎行.泛犯罪化有违宽严相济的刑事政策,有悖犯罪的本质和生成规律.今后在危害行为治理体系中,需关注制度构建,培养全民规范意识;注重刑法与相关部门法尤其是行政法的衔接.在刑事立法中适时非犯罪化、适度犯罪化.     

理性建构中国刑法私法化之路

过于注重惩罚的公法建构,虽使刑法满足了预防犯罪的需要,但却漠视了被害恢复的积极价值。随着恢复正义理论的异军突起、社会效果的日渐重视以及私法精神对正统刑法的反攻,刑法私法化模式逐步成型:因刑事和解与二元化犯罪模式能够实现恢复被害和预防犯罪之双重目的,已成为当代刑法私法化的基本类型。其中,固守国家对犯罪治理的垄断,明确基本类型及其适用对象,把刑法谦抑作为判断基准,就是理性建构中国刑法私法化的基本路向。     

互联网时代刑法参与观的基本思考

网络犯罪,作为人类社会进入互联网时代之后犯罪的代际变迁现象,首先是一个犯罪学概念,而不是一个刑法学概念;现有的刑法体系在网络时代具有再生和再利用的知识资源,没有必要为网络时代度身定制一部专门或者特别刑法;所谓的积极刑法观压抑互联网时代的生机与活力,实质上互联网时代比以往任何时代都应当强调刑法的谦抑价值;不断解释刑法,持续激活刑法,而不是随意批评刑法,更不应择机嘲弄刑法,应当成为互联网时代的刑法学共识。     

反思刑法谦抑主义

谦抑性考察已成为当下评判刑事立法和刑事司法的基础性分析工具。与此相应,我国晚近以来的历次刑法修正案所反映的犯罪化进程被不少学者反复诟病为"不谦抑"。刑法谦抑主义虽然彰显了古典刑法保障个人权利的理念,但是谦抑性并非一个价值中立、超越时空、至高无上的刑法原则。直面现代社会刑法法益保护与人权保障的内在紧张关系,仅从单一化的谦抑主义维度去评判刑法发展的得失是偏颇的。谦抑性应该还原为罪刑法定原则之下用来说明和贯彻罪刑法定原则的子原则。反思刑法谦抑主义,并非要放弃或终结对刑法谦抑性的追求,而是主张在肯定谦抑理念的同时对谦抑性在立法和司法、设罪和配刑等不同场域作不同的把握。刑法的发展需要在法益保护与人权保障中寻求一种张弛有度的动态平衡,而绝非单向度的谦抑主义。     

论刑事和解的价值

一、问题之提出传统刑法观通常将刑法理解为国家根据社会形势的发展所确立的判断犯罪、配置刑罚进行惩罚的规范,强调有罪必罚,不赞成对于犯罪的变通处理。这是从国家的立场认识刑法。这一判断从一定意义上讲无疑是正确的。但我们却将其作为普遍真理予以接受,将刑法和刑事政策对     

不同国家和地区的赌博犯罪化与非犯罪化模式分析

"犯罪化"与"非犯罪化"是刑事政策特别是刑事立法政策确定刑罚干预范围大小、划定犯罪圈过程的一体两面。只不过两者分别体现了不同的刑事政策方向:犯罪化代表扩张刑法干预范围的扩张主义刑事政策方向,非犯罪化代表收缩刑法干预范围的缩减主义刑事政策方向。     

论犯罪规定的正当化理论之缺失

犯罪规定的正当化理论在刑法学中至今仍无一席之地，犯罪规定的正当化问题或者湮没于刑法的机能之中，或者在刑罚的正当化理论中若隐若现，即使在罪刑法定主义的时代呼唤下，它也仅有微弱的回应。这是刑法裁判规范优先观念的产物，建立市民刑法，应树立行为规范优先的理念，重视犯罪规定的正当化问题，为此必须转变观念，必须反思法益之概念。     

犯罪预备形态的价值分析

不同国家基于本国历史、文化、经济、政治等多方面的原因，对犯罪预备形态的处罚原则也不尽相同。社会的变革与震荡深刻影响着立法者的立法观念与刑事政策。犯罪预备形态作为一种犯罪现象，如何予以刑法上的规制，体现着法的事实分析和法的价值分析的对立统一。应当运用价值分析的方法，从一般价值到法的价值，再到刑法价值的思维路径，探寻犯罪预备形态真正的价值所在。     

犯罪中止相关问题浅析

犯罪形态是刑法理论中重大的研究课题,其往往直接涉及司法实践中刑事个案的法律适用。犯罪中止是基于刑事政策思想而设立的一种刑法制度,目的在于促使犯罪分子放弃犯罪,避免给社会造成实际的危害结果,符合社会的整体利益。本文主要就犯罪中止与危险犯,放弃重复侵害行为的认定问题作出分析。     

犯罪化范围的法理分析与展开

在犯罪化的合法性范围问题上,出现理论争议主要是由于对刑法所设立的禁止性义务来源的认识不同,其争论焦点在于刑法是否或应在多大程度上强制推行某种意义上的社会共同体道德。法律道德主义与法律自由主义在理论的实际应用上因其不确定性而往往难以统摄形形色色的社会现象。效益评价理论会因其伦理根基的不足而无法对自身理论进行有效的修正。实际上,犯罪化的范围是由刑法的价值本位决定的,应是界于个人本位与社会本位之间的一种动态定位,因而犯罪化的合法性范围的实然确定是立法者在协调社会本位与个人本位的基础上,依据某一阶段刑事政策的需要而对越轨行为做出的动态反应。