破解“无中生有”的民法招术

在林林总总的算计招式中，最没有技术含量的应属“无中生有”法。     

民法系列座之14民法如何应对“强词夺理”

比上一期提及的“无中生有”技术水平略有提高的招式是“强词夺理”.它之所以有技术含量,是因为与“无中生有”相比,那些不公平的条款被写在合同里.店家在朗朗乾坤、昭昭白日之下,或者往合同里塞进损人利己的私货,或者对合同条款作异于常理的解释,以达到图利他人的目的.不过,这一招术并非屡试不爽.只有在双方实力悬殊的情形下,别人才不得不俯首称臣.     

民法系列讲座之15民法拆招之瞒天过海

前两期我们分别讲述了民法如何对“无中生有”和“强词夺理”进行拆招.这一期,我们来说说第三种招式——“瞒天过海”法.它比“强词夺理”法的技术含量进一步提高,是布迷魂阵,期望对方一不留神落入自己精心布置的圈套.这一招式不算蛮横,显得文明一些,也更难以提防.     

“新职业”:“黄牛”代购

从2004年11月,北京安贞华联商厦发生商场与“黄牛”的斗法事件之后,两年之后的今天,商场“黄牛”不仅没有消失,反而升级换代,成为活跃在北京商场里的更具技术含量的新行当——代购。     

近代民法模式与现代民法模式的共生

近代民法模式与现代民法模式是历史阶段发展的产物,但在现代社会中,现代民法模式却没有完全取代近代民法模式,两者虽传承,却相异,以共生的状态存在着。本文阐述了法律世界中共生现象的缘由,并以近代民法模式与现代民法模式为例,说明了两者的相异及共生状况,以此说明共生所体现的价值意义。     

举证责任倒置助阵“汽车三包”

正"汽车三包"规定出台后,消费者举证成为一个难题。现代生活中,消费品的技术含量越来越高。如果实行传统的"谁主张,谁举证"的举证责任分配方式,让不具备专业技术能力的消费者对汽车类的高技术含量商品进行举证,会成为不可能完成的任务,消费维权将无从谈起。     

民法已无身分权

古代的身分具有支配的性质,现代的身分具有保护弱者的目的,两者都是法律主体地位不平等的表现。现代民法的基石是平等原则,因此已没有身分存在的空间。婚姻关系和亲属关系都是关系契约,因此配偶权和亲属权都具有请求权的性质。亲权不是父母的权利而是父母的义务,同样不是身分权。荣誉权、著作人身权各有其性质,但都不是身分权。     

民法语源探究

"民法"一词,作为汉语,其词根在我国自古有之。然则,纵观我国千年法律发展史,虽然曾创造过巨大的辉煌,取得过巨大的成绩,创造了"中华法系"独有之法律文化、法律制度,但是,由于我国自古皆诸法合一、民刑不分,现代意义上之"民法"概念在我国并不存在。     

对我国民法上非法人组织概念的质疑

我国民法典第102—107条对非法人组织的规范重点没有放在其"社团性"和"团体性"上,而是将其放在"不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动"、"其出资人或者设立人承担无限责任"上,没有能够反映出非法人组织的本质特征。更为严重的是:(1)不区分经营性与非经营性非法人组织,一律让其成员承担无限连带责任。这不符合很多非经营性,甚至公益性非法人组织存在的宗旨,对其存在和发展不利,也不符合中国国情和比较法上的一般理论与实践。例如,中国法学会下属的许多学会都是典型的非经营性非法人组织,会员如何能够对学会的债务承担连带责任?无论从会员加入学会的愿意和内心、人们对学会的期望,还是习惯,都是不可能的。(2)明确把合伙企业纳入到非法人组织中去。这样一来,就彻底抹杀了非法人组织与合伙的基本区别,从而也就无从把非法人组织与我国法上的"两户"区分开来。另外,业主大会与业主委员会关系及主体性问题也应当在非法人组织的框架内得到妥善的解决。     

论民法中的法理

法理是法律据以建构或所取向之价值,从价值或功能的实质角度而言,法律概念常常负荷根本性或一般性的价值。法理存在于法律明文、存在于法律基础、存在于法律上面。从法理具体化下来的内容主要有平等原则、立法意旨、法理念、事务之性质——事理。法理之现代内容由公平扩展至效率与和谐,《民法总则》第1条关于立法目的以"和谐"概括社会主义之最终价值,扼要地将社会"和谐"与法律"公平"、经济"效率"相对应,充实现代法理的价值内容,以之为目标,逐步在实践中予以具体化成为现行实证的价值与内容。     

民法何为--对民法本质追求的思考

作为部门法的民法,源自古代欧洲的罗马法,当时叫"市民法",后被注入"私法"、"私权法"、"市民社会的法"等诸多信息.中国通过日本从西方民法及至罗马私法那里继受了作为表征基本部门法的民法.西方传统理解民法或私法的实质含义,是在个人与国家对立的基础上进行的.民法以人为中心,以权利为基点,以行为手段,以责任为保障.民法上的人即市民、私人、私主体,含自然人、法人、非法人团体等.近代社会的个人是个人主义的个人,而现代的个人是兼顾社会乃至自然理念中的个人.称民法人是"经济人"、"具体人"、"抽象人"等多是用作分析民法问题的方法.兼顾社会乃至自然的个人主义和自由主义是民法的哲学基础.民法并未真正社会化.民法所涉及的领域是有限的.民法在精神方面追求平等和自由.这些都涉及到民法本位即民法的中心任务和价值标准问题.     

重构民法时效理论体系

在近现代民法中,时效制度和除斥期间制度都是为保护已存在足够长时间的事实状态,对权利存续期限的规定。时效和除斥期间的界限难以划清,但除斥期间不属于时效,造成理论上的不一致。在时效制度中,消灭时效和取得时效是两种独立的法律制度,不能衔接,造成理论和实际不一致。现代民法为保护已存在足够长时间的事实状态而对权利存续期限的规定,第一,可统一于时效:消灭时效和取得时效为可变时效,除斥期间为不变时效;第二,可统一于消灭时效:现在的消灭时效是阻却时效抗辩请求权消灭时效;除斥期间是形成权消灭时效,例外是担保物权消灭时效;取得时效是所有权和用益物权消灭时效。     

我国隐私权民法保护的规定及思考

我国的隐私权保护是比照侵犯名誉权行为来处理的,它并没有被现行法律确认为一项独立的民事权利,这是其带有明显"滞后"特性的根本原因。而以"附庸"形态存在的隐私权在民法规定中尚没有形成完整的体系,这不仅缩小了隐私的界限范围,而且使得各部门法中的隐私权保护也不能相互衔接和统一。     

民法文化与民法典——对制定中国民法典的启示

一部博大精深的民法典应该是现代商品经济与法律文明和谐结合的精美产物。作为法律文化分支的民法文化应该通过民法典表现出来,但并非任何一部民法典都能表现出这种民法的文化来。如果一部民法典没有民法文化价值的体现,那么这部民法典只能是徒具形式,或者说是不成功的。要看到民法文化对制定我国民法典有价值的启示,期望理想中的现代民法文化可以在民法典中最终实现。因为民法典不仅仅是一个形式,还应有法的精神。     

民法文化与民法典——对制定中国民法典的启示

一部博大精深的民法典应该是现代商品经济与法律文明和谐结合的精美产物。作为法律文化分支的民法文化应该通过民法典表现出来，但并非任何一部民法典都能表现出这种民法的文化来。如果一部民法典没有民法文化价值的体现，那么这部民法典只能是徒具形式，或者说是不成功的。要看到民法文化对制定我国民法典有价值的启示，期望理想中的现代民法文化可以在民法典中最终实现。因为民法典不仅仅是一个形式，还应有法的精神。     

宪法基本权利的民法效力

在传统宪法理论中 ,宪法只以国家权力作为约束对象 ,宪法基本权利条款不能适用于私法领域 ,但现代德、美等国宪法理论将宪法效力逐渐向私法部门拓展 ,这是现代宪法发展的普遍趋势。然而在我国司法实践中 ,由于对宪法的功能认识不清 ,在民事领域中如何适用宪法规范的问题难免存在简单化的倾向 ,即对适用的条件缺乏细致的分析。事实上 ,宪法规范在民事领域的直接适用是有条件的 :在普通法对具体事项缺乏相应规定时 ,司法机关可以适用宪法基本权利条款 ,这时能起到填补立法空白的作用 ;宪法规范与其他法规范相冲突时 ,可以直接适用宪法规范 ,这时能有效地解决法律冲突的问题 ,维护法制的统一。     

民法系列讲座之18民法的权衡

法律应当保护人们助人为乐的精神.同时,法律不应当过分追求高尚情操.作为一种权衡,《民法通则》第93条规定:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的,有权要求受益人偿还由此而支付的必要费用.” 民法在这里承认,一个人在没有法定或者约定义务的情况下,可以管理他人的事务.虽然没有事先获得他人的同意,但是,由于这种管理是为了避免他人的利益受到损失.因此,可以得到法律的支持.与此同时,帮助他人的人可以从本人那里获得必要的补偿,以填补自己所支出的费用和受到的损失.     

民法本位新探

民法本位是民法的根本指归。近、现代民法本位未变 ,即都是权利本位、个人本位。个人本位比权利本位更为本原 ,称其为民为本位 ,则更确切。可在广义社会法下的经济法等和其它行政法中确定社会本位乃至国家本位。民法本位是民法的出发点 ,民法价值是民法的归结点 ,均蕴含并体现在民法基本原则中。     

论法律价值的数量化

现代社会通过科学和货币经济的影响,形成了现代生活风格的算计特征,即把世界设想成一个巨大的算术问题,把发生的事件和事物质的规定性当成一个数字系统。无论是现代人建构的知识学还是通过货币影响了的现代生活,都充斥着定量的、算计的特征。当现代的知识和生活都已数量化了,法律价值自然也会数量化。     

中国"古代民法"三题

如果以"市民社会、具备形式理性的私法规范体系、独立的民事诉讼程序"这一法律标准来衡量,中国古代是没有民法的.