论"活法"在立法中的作用——以传统习惯为考察对象

"活法"是指法律以外在现实生活中实际起法作用的那些类法规则。传统习惯,作为"活法"的一种,在人类社会具体的社会秩序建构方面或者说在人类组织的"内在秩序"上有其自身的特点。我们应当重视"活法"的作用,同时放宽自己的眼界,吸收"活法"中的有利条件来完善国家的制定法。     

建立法与"活法"的连续体

"活法"与法、国家法、实证法等相对,是指支配着人们的行为并构成社会秩序基础但又不是出自于国家正式立法的种种规则.当然,并非所有这样的规则都可归属于活法.活法的提出不应该改变通行的法的定义,它只是比喻意义上的法.相对于国家与社会的相互呼应,法与活法既有必要也有可能构建起相互流通、相互过滤从而相互为用的连续体.联结法与活法二者的工具主要有采集活法并纳入于国家正式法、法律解释、衡平、法的非正式渊源、调解、陪审制、"民意过滤"等.连续体的构筑有助于增加法官的司法智慧,有助于法律与社会生活的动态适应.当代中国的法律实践还缺乏构建法与活法连续体的自觉.     

从中西比较视角看儒家的法律传统——以法律社会学和司法能动主义为基点

从法律社会学的视角审视儒家的法律传统可以发现,儒家所理解的"法律"是广义的,它既包括国家制定法("刑"),也包括礼制、礼义、道德、习俗、人情、天道等在内的所谓"活法"。"活法"在一般情况下并无国家强制力,但有社会强制力。当然,它在有些时候渗透于国家法典中,在另一些时候又被直接用作审判的依据———此种情况下的"活法"无疑是有国家强制力的。儒家的法观念实际上是致力于"情理"(活法)与国法之间的平衡,因而在司法实践中体现了一种明显的张力和弹性,因此与英美法系的传统比较接近。     

埃利希视角下的“法律多元”

埃利希在多元团体并立的基础上产生的是秩序的多元化。在批判服务于法律适用的实用法概念并没有把握住法的核心本质的基础上,埃氏以"实质法律观"提出"法律的本质即秩序"的论断。故而,秩序多元决定了法律多元。法律多元涉及实质多元及形式上的多元。前者主要涉及法律制度的产生问题,即法律的实质渊源问题。"一阶规范(活法)"和"二阶规范"的多元并立构成了实质的法律多元。形式上的法律多元即法律的形式渊源问题,是法律多元的表现形态。     

马克思法律思想中的现代性逻辑——基于现代性理论及后现代变体的考察

马克思法律思想中的现代性逻辑是在"现实—人—自由"的关系性概念中检视其法律与社会理论的各种"建构性"预设的可能性。就其本质而言,马克思法律思想中的现代性逻辑是联结西方现代性问题与后现代思潮的一个至关重要的"中介",它为理解马克思法律与社会思想的论述提供了整体性的历史与逻辑相统一视野,为修补马克思自身的"断裂"提供了可以理解的路径。     

“公共利益”的论证方法探析

对于"公共利益"这个不确定法律概念的论证,学界普遍存在着试图通过一般性阐释确定其涵义的误区。从法律方法的角度考察,"公共利益"概念完整的论证过程需经过价值填充与类型化、个案中的权衡模式两个阶段,其结果是产生以个案事实为前提条件的关于"公共利益"涵义的明确法律规则。这种研究路径体现了法律学在法律适用过程中追求"个案中的正义"之旨趣;同时也为正当程序建构论所确立的体现民主正当性的"商谈"机制提供了补充,以法律方法来约束法律适用者的主观擅断和恣意,从而避免"商谈"程序沦为摆设。     

少数民族犯罪的法律控制

我国少数民族众多,地域广大,其犯罪也是一个必须要解决的问题。本文从立法方面的控制、司法方面的控制、执法方面的控制以及"活法"方面的控制论述了对少数民族犯罪的法律控制。     

比较民法与判例研究的立场与使命

比较民法研究应以解决实际问题为目的,采用功能主义的研究方法,对各国法制的关联项进行比较,寻求较优的问题解决方案。就研究立场而言,在宏观比较过于繁荣的中国当下,比较法的研究应更多地强调微观方面,即法教义学比较。功能主义与法教义学的结合让比较民法的研究超越了"概念法学"的局限,以司法机关的裁判或判例为研究对象,关注社会中的"活法",从而获得更真实可信的结论。当下中国,民法学人的使命应当是将"法教义学、比较法、案例研究"结合起来,通过判例研究展开学界与司法实务界的良性互动,促进法律的合理化发展;用点点滴滴法教义学知识的累积构建当代中国的法学和法治。     

围绕“人格”问题的法理论辩

"人格"问题在法学与法律上都是个众说纷纭的概念,由此也引起学界对其意义、范围以及与其它概念相区别的争论。诸如"人格的概念在法律上是否必需?","人格概念是否仅存在于私法制度之中?","人格"的概念是否与"法律主体"、"权利能力"的内涵相同?……等等,都常常引起人们的关注。作为法学、法律上的一个基础概念,人格有其存在的特殊意义,它既在私法上成为法律主体建构的基石,也在公法上为人的平等提供了依据。同时,人格既不等同于法律主体,也不类似于权利能力,而是法学、法律上具有独特内涵的专门范畴。     

儒家“活法”与权力制约新论

把权力关进制度的笼子里是权力廉洁、正当运行的重要条件。由于中国社会存在着儒家"活法",它一般性地参与构造了权力运行的双重领域与二元秩序,即公共领域与"活法"领域、国法秩序与"活法"秩序。故此,权力的制度笼子必须延及权力运行的儒家"活法"领域与"活法"秩序。学界主流的权力制约理论存在两大不足:一是与中国的权力架构及运行实际存在差距;二是忽视了儒家文化对权力运行的影响。基于现代法治社会权力行使主体隐私权克减的通行法理,设计出既符合中国权力架构,又能控制权力行使主体的微观与私域行为,进而反制儒家"活法"对权力廉洁、正当运行的负面影响的制度尤为必要。     

浅析TRIPs协定中的"地理标志"概念

地理标志的概念是我们研究和执行TRIPs协定对地理标志的保护规范的起点,本文将TRIPs协定中的"地理标志"概念从内容要素、法律性质两方面来对TRIPs协定中的"地理标志"概念进行分析,最后指出了该概念表述中的模糊之处。     

法律行为的规范品格及其价值

作为我国民法理论和立法上的重要概念之一,法律行为实质上是私人创设旨在调整其利益关系的法律规范的行为。本文试图通过对法律行为之规范品格的界定,凸显法律行为制度的潜在价值:一、法律行为的规范品格在给个人带来"自我立法"自由的同时,也为国家法律对社会关系的调整带来了便利;二、法律行为的规范品格为不同于"自上而上"的法治进路提供了另外一种可能性,对我国的法治实践大有助益;三、法律行为的规范品格为新的法学研究范式提供了支撑,将会给苦于不知"向何处去"的当代中国法学提供些许智识上的贡献。     

对奥斯丁法律概念的再认识

奥斯丁用"主权者的命令"来解释法律,在学界引发很多争论和误解。其实,这只是一种认识方法,以证成法律的存在方式与作用,并不排斥法律与其他社会要素的联系。事实上,奥斯丁为解决法律与一般功利之间的张力,阐释了主权者与臣民之间的制衡关系,为主权者设定了必要的限制,这在一定程度上消解了其法律概念的社会张力。也正是在这一意义上,梅因和哈特对法律的思考有了进一步的延伸与拓展。所以,在谈到奥斯丁的法律概念时,不能只强调其作为主权者命令的一面,还要看到其为化解法律概念的内在张力而为法律概念所开放的空间。片面强调法律中的单一要素,就会使法律与社会脱节,对法律的这种僵化解释将成为社会实践的阻碍。     

浅议"活法"理论及其延伸

活法理论是在19世纪未,也就是资本主义社会出现了大量的社会问题的背景下产生的,活法理论提倡从社会的角度来看待法,它突破了法的传统定义,为我们提供了一种新的视角,带给我们很多的价值与借鉴意义,尤其对我国的法制建设具有很重要的意义.所以本文旨在对活法理论的背景,涵义以及活法理论对于我国的借鉴意义进行探讨.     

马克斯·韦伯“法律社会学”之重构:观念论的力量与客观性的界限

马克斯·韦伯"法律社会学"中由"形式/实质非理性"和"形式/实质合理性"构成的有关法律思维类型的概念体系,同康德哲学有着紧密牵连。这种哲学思维在很大程度上影响了原本是四维的"合理性"概念体系,从而使该体系始终存在着蜕变成简洁但更为尖锐的、呈现为"形式合理性/实质非理性"这一形态的二元论的可能。对相关韦伯文本的审视映证了这一可能。韦伯有关现代法律中的核心张力的论断,因而体现为"形式合理性"和"实质非理性"之间的冲突。由于韦伯在"法律社会学"中将现代资本主义视为"核心议题"乃至"最高价值",且认定"形式合理性"法律与之存在"选择性亲缘关系",所以他个人倾向于"形式合理性"一侧,并将"实质非理性"的法律主张主要归因于工人运动。然而,资本主义经济的现实发展表明,资本主义同"形式合理性"法律之间的联系并非绝对。整个"法律社会学"文本都体现出韦伯将概念和观念置于经验事实之上的倾向,而这些概念和观念本身又受到韦伯自身价值取向的引导。因此,这也意味着对社会科学"客观性"的背离。     

法律概念的语言学研究

语言学研究的重点之一即为意义,包括字、词、句、篇的意义。为了研究方便,我们将个人所使用的语言视为"言语",而全体社会成员所共同遵照的,完全体现语言规范的,则称为"语言"。从意义研究的角度来看,意义就被区分为语言意义和言语意义两类。概念是人脑对客观事物的本质属性的反映。法律概念,简而言之是对法律现象的本质属性的反映,这也是多数法学教科书中对法律概念的界定。本文认为法律概念不同于语言中一般事物的概念,他具有规定性、开放性和衍生性的特征。从训诂学角度而言,法律概念是一种处于不断构建中的概念,构建的因素包括社会的发展、技术的变迁。法律概念的定义不仅仅是语言层面的界定,更是对概念在当下社会形态中所代表事物的准确界定。     

纯救助的法律性质分析

利用概念比较法与历史分析的方法探讨纯救助的法律性质,结合民法理论中的"无因管理"不当得利"准契约"等相关制度,对纯救助的法律性质进行了分析.     

法律行为的法技术意义

法律行为是大陆法系民法中的一个重要概念,作为法技术的拟制物,它在法技术上具有特别的意义。它是法律概念体系的一环,它是法律价值的载体,它还是法律规范的中介。此外,它通过意思表示为确定私法自治的行为提供了分析工具。     

法律控制技术与社会正义的冲突--罗伯特·维纳的法律通迅控制模型及其悖论

本文将罗伯特·维纳关于法律与通迅关系的研究概括为法律通讯控制模型,其中包括通讯控制模型、法律调控技术、法庭审判模型等主要方面.同时,对其理论结构中的隐含的矛盾进行了分析,并提出了"罗伯特·维纳悖论"的概念."维纳悖论"的贡献在于揭示了法律原型的非正义性和欺骗性,是对现实法律制度的挑战.     

英租盛海卫法律制度"二元化"特性之分析——以土地法律制度为基点

本文以英租威海卫土地制度为切入点,通过对土地立法与土地司法两个方面的阐述,分析了该地区这一时间段内法律制度"二元化"的特点以及这种法律制度的设置方式所带来的治理效应。进而提出"法律混血"的概念,指出当今流行的"法律移植"概念与"体用观"的局限。