东亚法典的形成

前　　言本文所讲的东亚律令法主要从固有法与继受法着眼。在东西方法的历史中 ,法的继受主要是指 :缅甸以及其他东南亚各国法律史上对印度法的继受 ;亚洲、非洲各国法律史上对伊斯兰法的继受 ;日耳曼法律史上对罗马法的继受 ;以及东亚各国法律史上对中国法的继受等。虽然对各种继受的政治、社会、经济各个条件不能作同等看待 ,但是这些法律继受都是各自历史上发生的重大事件。但是 ,即使在两个相邻的法领域中 ,如果没有共同基础和互相需要 ,也不会产生法的继受。例如 ,中国和蒙古虽然相邻 ,但双方的 (法律制度 )也只不过停留在某种程度上的…     

论罗马法的契约与德国法的法律行为的异同

德国法自古以来就是继受罗马法,并且实行全盘继承。其在继受的过程中,也形成了自己的独有的民族法律文化,其在法律行为的规定与罗马法契约的不同也正好说明了自身的特点。两者最大的不同,归根于一句话:契约是基于对人的信任,而法律行为是基于对法律的信任。     

破除债权平等原则的两种立法例之辨析——兼论优先权的性质

罗马法为了保护弱势群体和社会公益,以实现公平正义,开排除债权平等原则之先河,创制出了法定担保制度。近代西方各国在继受罗马法这一制度时,因对待物权特定原则的态度不同,形成了以法国法和日本法为代表的、以法定担保为手段的一元模式和以德国法和英美法为代表的、以法定担保加破产法规定为手段的二元模式。我国是一个继受了德国法传统的大陆法国家,在排除债权平等原则的问题上,遵行的是德国法的二元模式;这种模式与法国法模式属于两种截然不同的范式。故,那种试图将法国法上的一元模式引入我国法律体系中的努力注定是徒劳的。     

欧陆共同法时代的“诉”:意蕴的纷争与归一

在共同法时代,欧陆法制发展的主线即罗马法的继受和日耳曼法的大幅消亡。日耳曼法上的"诉"虽因败于罗马法上的"诉"而逐渐销声匿迹,但它仍对中世纪的司法制度产生了一定影响。共同法时代对罗马法上的"诉"的不同解读在法学理论上和司法实务中都形成了对立局面。其最终结果是中世纪民法和民事司法制度中形成了诉权思维并一直延续到近代中晚期。这一统治欧陆数百年的法律思维的形成无疑受到罗马法的直接影响;但从根本上看,它是中世纪法制发展水平的必然产物。从当时的历史条件出发加以观察,中世纪诉权思维和诉权体系发挥着承载私法规范、维护私权利的积极作用,从而有利于巩固藉由罗马法继受而实现的欧陆社会生活秩序转型的成果。"诉"与诉权思维的确立集中反映出欧陆日耳曼民族在法制文明上的重大转型,具有多方面的法文化意义。     

浅析德国法对罗马法中的有体物、无体物的继受

罗马法在千年来的发展中对私法制度的奠基产生了不可磨灭的作用,其对有体物与无体物的划分对我们当今民法的继受和发展现代民法具有重大意义,关系到物权法的调整对象的范围包括物权与知识产权的区分与界定。本文试从罗马法中有体物与无体物概念的区分和德国民法的继受进行探究,以期能够对我国现阶段物权定义之合理性进行论证。     

论居住权在大陆法系的继受与发展

居住权制度起源于罗马法,并随之在大陆法系国家得以继受与发展。法国民法几乎完整移植了罗马法中人役权结构体系,而《意大利民法典》则几乎完整地承继了《法国民法典》做法。同时,德国民法继承罗马法上的居住权制度并将之发扬,以期更适应本国社会经济发展的现状。     

论善意取得

善意取得制度源于日耳曼法的"以手护手"原则。作为继受罗马法的大陆法系各国民法并未接受罗马法奉行的"无论何人不能以大于自己所有的权利让与他人"的原则,吸收了日耳曼法中"以手护手"的法理念,普遍确认了善意取得制度;英美法系本身就源于日耳曼法,善意取得当然成为英美法系各国民法的一项重要制度。我国现行民事立法尚未明确规定善意取得制度,但在司法实践中已得到认可。     

罗马法与近现代中国民法——历史与未来

近现代中国民法系统移植和继受了大陆法系民法的原则、概念、制度和体系,并借此逐步抛弃其落后的封建成分,在先进的罗马法自然法精神、私权观念和私法精神的指引下不断实现自身的现代化。从某种程度上说,近现代中国民法的形成与发展是建立在对罗马法精神的传承和对罗马私法内容和体系的继受与发展的基础之上的,罗马法是近现代中国民法之源。未来中国民法应在把握与罗马法的源与流关系的基础上有选择的继受,实现对罗马法的理性发展。     

罗马私法的继受对中国当代法律史发展的启示

罗马法是一部对现代法学有重要意义的法典,它的价值是不言而喻的。经过中世纪与教会法和日耳曼法的融合和发展,罗马法成为现代私法的重要源头。从近代欧洲对罗马法的复兴和继受过程中可以看出罗马法强大的生命力,这对当代中国如何继承中国传统文化和吸收国外先进的法律原则和规则提供某种借鉴意义。     

在法学溯源中汲取智慧

<正>自19世纪末20世纪初始,由于以罗马法为基础的德国法、法国法等欧陆国家的法律制度及法学研究信息在我国的广泛传播,使得我国现代法律制度体系的形成基础、我国现代法治基本理念尤其是现代私法制度规则与罗马法之间建立了千丝万缕的关系。罗马法中所强调的"法是善良和公众的艺术"、1"法律应当为人而立"2等法治理念,罗马法中所确立的法典化及人法、物法、诉讼法的"法之三分结构"3等立法技术、罗马法中所倡导的尊重法学家的立法编纂之核心地位的立法传统,不仅已经成为欧     

浅析英国衡平法对罗马法的继受

罗马法的复兴对欧洲大陆的法律产生了深远的影响,大陆法系深深地烙上了罗马法的印记。然而英国法在形式上看似没有受到罗马法复兴的影响,但在实质上却继受了罗马法的很多思想、原则和制度。例如衡平法。本文所要探讨的就是英国衡平法的产生与发展以及它是如何承继罗马法从而形成了自己的一套衡平法体系的。     

论中国《合同法》的罗马法基础——兼论以罗马法作为未来亚洲模范合同法基础的可能性

中日韩三国同属于德国法族,通过德国的中介继受了罗马合同法的8个规定,分别关涉买卖与互易的区分、定金规则、所有权移转时间与价金交付时间挂钩、无偿保管人承担标的物灭失责任的条件、债权人对诈害行为的撤销权、债的履行中的诚信原则、混同导致债消灭、不可抗力导致免责。它们构成三国法律中共同的罗马法基础。在建立东北亚共同体的框架内,产生了制定《亚洲合同法原则》的动议,上述8个规定可作为此等原则的内容。     

罗马法研究在中国的态势与展望

<正> 一、罗马法的世界性和继受性 在中国,遍览民法学之著述,大有“每谈民法必言罗马法”之感,无论是追述法律概念、法律制度抑或法律思想、法律原则之源时常常究至罗马法。事实上,这一景观并非中国独有,而是世界性之情景。自十二表法始,历经一千余年而形成的相当完备的法律制度,尤     

罗马法中的信用委任及其在现代法中的继受——兼论罗马法中的信用证问题

罗马法中的信用委任是一人委托他人对第三人贷款,该人担保第三人对贷款人还款的法律制度。它包括委任人与受任人之间的委任关系,受任人与第三人之间的借贷关系和委任人与贷款人之间的保证关系。罗马法承认信用委任的合法性主要是为了满足银行业的需要,因为银行是主要的受任人。信用委任制度至今得到了至少9个国家和地区的立法的继受。如果我国对之予以继受可以解决意欲的借款人信用不足问题和意欲的贷款人和融资援助需求人担保资力不足问题。罗马法中的钱庄主承保是当时的信用证。它与信用委任的区别只是委任人对第三人向受任人还款不负保证责任。它也是一种依托于银行业的交易。     

缔约过失责任的历史嬗变

在德国法上,缔约上过失制度是在侵权法与合同法之缝隙中生长出来并逐渐独立的制度,是学说、判例以及立法合力的结果。耶林从一生活中的例子出发,以罗马法为根据,勾画出缔约上过失制度独立之价值,后世之学说、判例,都是建立在耶林所发现缔约上过失制度价值的基础上的。可以说,耶林发现了法律问题,并准确地提出了解决方案,而司法实践又提供了大量的类型,最终经过学说一般化努力,缔约上过失制度才逐渐被法典化。缔约上过失制度发达史对我们的启示是,法典化的基础在于法律理论,而法律理论又有赖于学说与判例的发展,所以,在我们继受外国法时,应注意理论继受。     

诉讼标的理论的知识史考察——从罗马法到现代法国法

在罗马法时代,诉讼标的概念的法律含义和理论框架即已初步定型.“诉讼标的”的分类、范围、识别、契约化是罗马法上“诉讼标的”理论的主要内容.近代法国法继受了罗马法上的“诉讼标的”概念,逐渐形成了现代法国法上的“诉讼标的”理论,并且该理论在《法国新民事诉讼法典》中被赋予重要地位.“诉讼标的”在罗马法上的通行准则对应地出现在现代法国法中,这是罗马法对现代大陆法系民事诉讼程序之深远影响的例证.     

论债权人代位权

债之保全制度起源于罗马法之撤销之诉,债之保全制度产生之初并没有债权人代位权,而仅有撤销权。到了法国民法典时期,因为强制执行制度不甚发达,故创设了债权人代位权制度,意大利、西班牙等国家的民法典继受了法国债权人代位权制度。在强制执行制度发达的德国、瑞士等国家的民法典则不承认债权人代位权。日本及我国台湾地区民法典继受法国民法典债之保全制度,规定了债权人代位权制度。我国合同法规定的债之保全制度亦有债权人代位权制度。     

论民事立法的一体化

分析民事立法一体化的原因．指出民事立法一体化是大势所趋。论述罗马法的某些特点．认为它是一体化的终极渊源。简单介绍大陆法系和英美法系对罗马法的继受情况。介绍一体化的表现形式和方法。     

荣誉权——一个巴别塔式的谬误?——“Right to Honour”的比较法考察

《民法通则》关于荣誉权的规定受1961年《苏联民事立法纲要》第7条的影响。但从作为人格权理论源头的罗马法的actio iniuriarum,到对人格利益保护持不同态度的法国法和德国法,以及深受德国法影响的前苏联法,均将honour作为人的主观自我认知。Honour强调了人在自我认知上的差异性。在当代,honour这种差异性人格利益逐渐让位于强调平等性的人格尊严(dignity)。在大陆法系法律语言环境中,honour从不是以"荣誉称号"为内容的人格利益,《民法通则》关于荣誉权的规定缺乏比较法基础。     

德国法中的实际履行

大陆法中实际履行的救济与英美法有着迥异的历史背景,开始的时候罗马法似乎更加注重金钱赔偿,但是到了中世纪的注释法学派这种态度在慢慢发生变化,开始对于不同的义务即交付义务和行为义务适用不同的救济。德国法在某种程度上也受到了这种区分的影响,但2002年债法改革以后情况发生了较大的变化。