论期待可能性理论的合理性——基于言伴语境理论的考察

只有在特定语境下才能达成对文本的理解和解释，言伴语境对意义生成具有重要作用。法律解释的言伴语境是当下案件事实。法官处理案件时在其前见的指引下根据法律规定选择、建构案件事实，根据案件事实赋予法律文本以语用意义，并且在语境和文本、案件事实和法律文本之间的多次循环往复中实现解释者和文本的视域融合，使法律文本的意义不断丰富和完善。刑法未规定期待可能性，但对其适用体现了言伴语境对文本意义的作用，因而其存在具有合理性。适用该理论不会打破法律的安定性和灵活性之间的平衡，法官因此而行使自由裁量权不违背现代法治精神。     

论刑法适用上的个案解释

刑法的适用离不开法官对刑法的具体解释,这种适用时,法官根据刑法的规定结合具体案件作出的解释我们叫它个案解释。研究个案解释的性质、原则、效力及影响法官进行刑事案件个案解释的因素等问题。     

论刑法适用解释的立场及其实践——以罪刑法定原则为视角

法官在适用刑法处理具体案件时对刑法条文的规定进行解释是一种事实性存在,这种解释在罪刑法定原则的框架内进行是现代刑事法治的基本要求。对罪刑法定原则的理解不同,决定了法官解释刑法条文的基本立场和实践效果不同。形式罪刑法定原则脱离生活实际,割裂了法条文字与承载的价值的关系,奉法律条文的文字形式为圭臬,其实践后果常表现为机械司法、恶法亦法;实质罪刑法定原则将刑法的正义价值推向极致．主张法官根据个案的需要,依据正义的观念适用刑法,因此不可避免地会导致法律虚无主义：辨证罪刑法定原则认为,刑法适用解释应当以刑法的正义价值为统帅和导向,在法律文字可能的字面含义内最大限度地寻求正义的实现。     

案件事实的认定方法

大体而言,定罪是一个三段论的推理过程。刑法规范是大前提,案件事实是小前提,如果二者相符合,便可以作出相应的判决。具体地说,法官必须把应当判决的、具体的个案与规定犯罪构成要件、法定刑升格条件的刑法规范联系起来;刑法规范与案件事实是法官思维的两个界限;法官要从案件到     

司法过程中的法律发现

司法过程中的法律发现是法学方法论的重要组成部分，它研究的是法官面对个案理解、解释、适用法律的过程。在这一过程中，法官应表达对法律的忠诚并根据案件事实衡平个别正义。法官之所以在司法过程中发现法律，乃是因为法律适用就是法律解释，没有法官对法律和事实的理解，就不可能有法律适用。依照法治原则，发现法律首先应从法律正式法源中去寻找，只有当正式法源中没有明确标准或虽有标准但该标准与个案正义严重背离时，才在非正式法源中寻找可以接受的答案。     

援引法定刑的刑法解释——以马乐利用未公开信息交易案为例

刑法分则对某些性质相近、危害程度相当的犯罪,采用了援引法定刑的立法技术。由于有的法条罪状表述特殊,实务中容易产生分歧。这突出地表现在刑法第一百八十条第四款援引同条第一款的法定刑时,是全部援引还是部分援引的争议。这一争议影响了地方检察院、法院在类似利用未公开信息交易等案件的处理上,对法律适用的理解。以最高人民检察院提起抗诉的马乐利用未公开信息交易案为例,围绕刑法第一百八十条第一款、第四款的规定,运用文义解释、体系解释和目的解释等方法,按照罪刑法定原则和罪刑相适应原则的要求,对援引法定刑问题进行探讨,可得出刑法第一百八十条第四款对同条第一款法定刑的援引,是全部援引而非部分援引的结论。另外,存疑时有利于被告原则仅适用于案件事实存疑的场合,法官解释刑法时只需得出正确的解释结论而非有利于被告的结论。在马乐案的处理上坚持抗诉和上述刑法解释立场,对于统一法律适用和法治发展都有积极意义。     

西方法官解释的历史与学派之争

法官解释是在法律适用过程中,法官对法律规定的理解、分析与说明。西方人认为没有法官解释就没有法律适用。然而,对法官解释的认可有一个历史发展的过程,而且,在肯定法官解释存在的基础上,如何解释亦存在派别之争。当今的派别主要有德沃金的无需造法的法官解释、波斯纳的超越成文法的解释以及哈特的调和式法官解释。这三种有代表性的观点从不同角度对法官解释进行了有价值的探讨,对我国法制建设具有参考意义。     

刑法学中的当然解释

一般来说,当然解释是法条的适用方法,但在刑法中,当然解释应当作为一种解释理由。举重以明轻,是就出罪、处罚轻而言;举轻以明重,是就入罪、处罚重而言。当然解释的依据是事物的本质与法条的旨趣。由于刑法并不禁止有利于被告人的类推解释,故在适用举重以明轻的原理得出有利于被告人的解释结论时,不需要刑法的明文规定,但不能将刑法的处罚漏洞作为举重以明轻的根据。罪刑法定原则禁止不利于被告人的类推解释,故在适用举轻以明重的原理得出不利于被告人的解释结论后,还要求案件事实符合刑法规范,但是,不能将对案件事实的缩小评价当作对刑法规范的类推解释。     

论涉外民事法律适用中的定性——兼评《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第8条

定性是国际私法理论研究和司法实践普遍关注的问题之一。我国《涉外民事关系法律适用法》虽然对定性作出了具体的规定,但由于各国学者对于定性的对象、范围以及定性冲突有着不同的认识,实践中很容易造成法官在涉外民事法律适用认识上的困难。从法学方法论意义讲,涉外民事裁判中定性的本质在于将案件事实与不同国家实体法进行比对的过程,其间贯穿着冲突规范连结点的解释以及相关国家法律对同一事实评价的利益衡量。就我国立法中有关定性问题的解释而言,法院地法应在国际私法语境下作广义理解。     

目的性限缩与空缺刑法规范的创造性适用——以不作为的故意杀人罪为分析视角

司法过程中的法律创造,与法律发现一样,也是法官开展其司法工作的必要前提.构成要件规范事实与具体案件事实之间无法实现正常对接而使刑法规范呈现出的规范空缺,需要运用目的性限缩手段进行填补,以完成对空缺刑法规范的创造性适用.     

刑法教义学中的形式理性

形式理性是与实质理性相对应的两种思维方法，基于罪刑法定原则，在刑法解释中，应当严格坚守以形式理性为基础的形式思维。根据形式解释论，在刑法解释的时候，应当以可能语义作为最宽的解释边界，并且禁止类推。形式解释论是以刑法文本为解释对象，将法律含义限制在法律文本的语义范围之内。法律适用由于涉及对案件事实的认定，它不同于刑法解释，所以可以采用实质判断的方法，透过现象看本质，获得对事实真相的认知。当然，即使是在案件事实的认定中，实质判断还是受到一定的限制。例如当某一行为在前置法中是合法的情况下，就不能通过实质判断予以入罪。因此，对刑法解释与刑法适用应当加以区隔。对刑法解释要坚持形式解释论的立场，对刑法适用则可以采用实质判断的方法。只有这样，才能较好地解决刑法教义学中的形式理性与实质理性的关系。     

目的性限缩与空缺刑法规范的创造性适用——以不作为的故意杀人罪为分析视角

司法过程中的法律创造，与法律发现一样，也是法官开展其司法工作的必要前提。构成要件规范事实与具体案件事实之间无法实现正常对接而使刑法规范呈现出的规范空缺，需要运用目的性限缩手段进行填补，以完成对空缺刑法规范的创造性适用。     

对内幕交易罪争议要素的评释

刑法的目的是保护法益。刑法目的对刑法解释有决定性的作用。根据刑法目的解释刑法,需要将案件事实作为刑法解释的对象,对解释目标进行利益衡量、价值判断,通过法益对构成要件的解释机能解释刑法。内幕交易罪属于经济犯罪,解释时应将法律文本与案件事实同时作为刑法解释的对象,在解释时不应完全依赖经济行政法,对构成要件应进行实质性评价与判断。对刑法用语要在经济生活中去发掘真实含义。     

职务犯罪刑罚裁量权的规制——以青岛法院量刑规范化试点为切入点

刑事审判中的刑罚裁量权,是指法官依照法定程序适用法律,根据认定的案件事实和证据,在法律规定的幅度内,对被告人裁量刑罚的审判活动。对于职务犯罪,我国刑法规定了较为严厉的法定刑,历来是我国刑法打击的重点犯罪之一。但是从量刑情况看呈现轻缓化趋势,尤其是非监禁刑的适用非常广泛,引起社会各界     

论刑法解释的若干问题

刑法解释 ,是指对“刑法”的含义给予更准确、更明了的提示和说明。① 刑事司法是司法人员理解刑法、适用刑法的过程。在司法实践中 ,一方面 ,根据罪刑法定原则 ,司法人员必须忠实于法律 ,严格依法办案 ,不得任意解释刑法 ;另一方面 ,司法人员在处理案件过程中又不可避免地掺入个人的法律意识。因此 ,如何理解罪刑法定中的“法”、如何确定刑法解释的目标、如何利用科学方法解释刑法 ,对于贯彻罪刑法定原则 ,减少和避免司法的任性 ,都具有重大意义。一、刑法解释的基础罪刑法定 ,是指什么样的行为构成犯罪 ,以及对这种行为应当处以什么样的…     

刑法适用中个案解释之合理性分析

刑法适用中的个案解释是客观存在的。在我国现实司法实践中,它的确立受到许多因素的制约。在刑法适用过程中,我们需要转变传统观念,解除法官进行刑法适用中个案解释的束缚,赋予法官相应的个案解释权,以实现刑法正义的个案平衡。     

论罪责刑关系作为刑法解释对象

刑法解释对象虽可能依附于概念厘定,但却是一个独立的议题,现有的刑法解释对象理论大抵可归结为一元论、二元论.刑法规范或刑法规定等一元说混同了刑法渊源,且有语义重复和循环论证之嫌,与刑法解释目标相脱离,与方法论的解释立场不合.刑法规范与案件事实所组成的二元论深受哲学诠释学的影响,但从刑法解释主体、刑法适用与刑法解释的差异、规范阐明和事实认定的不同和刑事诉讼认知规律看,案件事实认定作为独立的刑事司法活动,应不属于刑法解释的对象范围.而刑法学研究对象、从罪刑法定原则与罪责刑相适应原则的要求、刑法分则解释的原理、体系性的思考方法、目的与手段的合一性看,刑法解释对象宜为罪责刑关系,而刑法解释目标是罪责刑均衡.在规范刑法学看来,以刑法学体系为依托的刑法解释范式充满了体系性的自洽和公正价值的关切.     

刑法类推解释方法之分析

几乎在每个国家中都有一些刑法学者对禁止刑法中的类推持保留态度,他们的主要理由包括:1.类推解释是对刑法条文可能含义的解释,其解释结果是以类比推理而得出的被解释的刑法条文应有的含义。这种方法和其他方法一样,同样是法官理解刑法规范含义的方法。法官根据这种理解来适用法律,也是适用立法者制定的法,而不是自己造的法。     

利益法学立场下刑法目的解释的适用

面对刑法规范供给的不足,刑法解释需要重视利益分析及其基础上的目的解释方法.刑法解释不是认知教义学上的理解,而是表达意义上的论证,利益法学与目的解释之间具有学术上的内在关联,后者是前者在解释论上的延伸.目的解释的内在危险不在目的解释本身,而在解释者解释的过程缺乏利益判断的类型化思维.利益法学立场下的刑法目的解释适用需要妥善处理案件事实对刑法规范的型构意义,目的解释与国民预测可能性的关系以及利益类型化的判断.强调利益分析接受构成要件类型化的限定,是目的解释应当坚持的基本准则.     

司法裁判与情感

法律规定和案件事实毋庸置疑是法官判决时考虑的两因素,在司法裁判过程中,似乎法官在裁定案件时以事实为依据,以法律为准绳,机械地运用三段论推理就必然得出正确的判决,然而实证考察的结果表明事实并非如此。法官裁判案件的过程是心与脑对话的过程,是理性与非理性冲突、协调的过程。在这一过程中,法官的情感因素起着重要作用。由于这些情感因素对司法公正具有利与不利双重性,因此应采取措施予以引导、制约。