大陆法系国家与我国刑法未遂犯之比较

故意犯罪的未完成形态——犯罪未遂是刑法学犯罪论中的重要问题之一。中世纪意大利法学使未遂的概念得以发达 ,加罗林纳刑法典设有未遂处罚轻于既遂处罚的规定。一般认为 ,现代意义上的未遂立法 ,始于 1810年的法国刑法典 ,并被 1871年德国刑法典继承 ,至 2 0世纪初 ,故意犯罪的未遂形态就已经较为普遍地规定在大陆法系国家刑法典中了 ,成为各国刑法中绝不能少的一项刑法制度。我国刑法与大陆法系国家的刑法在犯罪未遂形态规定上表现为不同的立法例 ,由此带来了未遂犯理论上的差异 ,本文尝试着就大陆法系国家与我国刑法的未遂犯问题进行一下…     

不能犯未遂与不能犯辨析及完善路径——以张筠筠、张筠峰运输毒品案,赵长锁盗窃案为切入点

不能犯未遂自德国刑法学者提出以来一直是刑法理论中颇具争议的领域,刑法学者对该问题相当关注。两大法系对不能犯未遂观点悬殊,即便在大陆法系,也存在不同主张。与外国的不能犯学说相比,我国不能犯未遂在理论根基适当、判断层次合理,有助于发挥刑法的规范机能、实现一般预防的目的,判断标准简明、实务操作性强等方面存在优势。应当完善犯罪未遂定义,明确犯罪既遂概念,改进未遂犯处罚方式,使我国不能犯未遂理论更加完善。     

未遂犯处罚依据主观化之提倡

未遂犯处罚依据应坚持以主观未遂理论为主的印象理论,客观未遂论不能很好的解释刑法为何要处罚未遂犯。以不能犯理论为例,将客观危险说贯彻到底会导致所有未遂犯均是不能犯;具体危险说实际上属于主观未遂论的阵营;抽象危险说实际上是"计划理论",其理论构造符合印象理论的内核,对此应当重新审视并予以提倡。未遂犯的可罚性蕴含在"行为不法""主观不法"中,而不在"结果不法""客观不法"中。对未遂犯的考察应优先判断主观不法。同时,重视对主观要素的考察并不会导致存在主观归罪和刑讯逼供的倾向。计划理论与印象理论的逻辑构造具备相当的合理性并且能较好地与我国法律相契合。     

论未遂行为的处罚范围

关于未遂行为的处罚范围存在三种模式,即概括规定、概括规定与特别规定相结合以及混合与区别规定。我国刑法在未遂行为的处罚范围上采取了概括规定的模式,但这并不意味着所有未遂行为均要按照未遂犯处理。对于法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪,应排除其未遂行为的可罚性。     

犯罪实行“着手”的判断标准新探

实行的着手即行为人开始实施犯罪的实行行为。实行的着手是预备犯和未遂犯的分界线,具有重要的司法意义。不论在大陆法系刑法还是在英美刑法中,实行着手的判断标准都是颇具争议的问题。文章运用比较法的研究方法,分析了外国刑法中关于着手标准的各种学说,提出在我国刑法中对着手的判断,应当从主客观相统一的立场把握行为的内容,以行为在客观上对保护法益造成现实、紧迫的危险为着手。     

质疑加重构成与量刑规则的区分——兼与张明楷、柏浪涛、王彦强三位商榷

区分说批评传统加重构成说不当扩大了未遂犯处罚范围，提出应将法定刑升格条件区分为加重构成与量刑规则，认为前者存在未遂、后者不存在未遂。其中，行为类型标准说与构成要件品质标准说认为，行为人意图盗窃数额（特别）巨大财物而未得逞的，仅成立盗窃数额较大的未遂、适用数额较大的法定刑。这种立场明显与客观未遂论相冲突，亦不利于保护法益，还会形成罪刑失衡的“断崖式”判罚结果，因而不具有合理性。是否成立未遂，只需根据行为是否已经对法益形成了现实、紧迫的危险进行客观判断。《盗窃解释》与《诈骗解释》中关于未遂犯的规定只是注意性规定，即，无论是盗窃、诈骗数额较大、巨大还是特别巨大，均能成立未遂，并应适用相应的法定刑。     

刑罚视野下盗窃罪既未遂的判断

在对盗窃未遂的处罚问题上，按照最高人民法院的司法解释，我国的司法机关往往根据盗窃行为的危害可能性进行判断，拘泥于实际发生的客观结果。由于重视刑法作为裁判规范的作用，而忽略了刑法同时作为行为规范的作用，使得对盗窃未遂的处罚实际上只是对已然发生的盗窃行为的反应，没有充分起到威慑行为人不再进行盗窃行为的作用。着眼于法律的经济分析角度，从事前惩罚入手，对边际威慑在处罚盗窃未遂中的作用进行分析，能够得到盗窃未遂的最佳判断标准以及最优处罚方式。     

危险犯犯罪形态问题研究

未遂犯的处罚根据在于行为对法益实害的发生造成了客观的、现实的法益侵害危险,因而未遂犯的本质是一种具体的危险犯。那么,在因不具有法益侵害的具体性危险而否定具体危险犯既遂的场合,行为尚停留在着手之前的抽象危险阶段,至多只成立犯罪预备;同理,在因不具有法益侵害的抽象性危险而不成立抽象危险犯既遂的场合,行为处于抽象危险之前,是"法益保护前置化的前置化",逸出刑法最前线。因此,危险犯不存在犯罪未遂形态。     

共犯处罚根据之我见——以结果无价值为中心的思考

在以实行行为为中心区分正犯、共犯的大陆法系刑法理论中,共犯处罚根据论被认为是核心问题。如果坚持将犯罪的本质视为法益侵害的结果无价值的立场的话,因果共犯论应视为最贴切的学说,其中的"修正惹起说"将结果无价值贯彻的更为彻底。     

论犯罪未遂的处罚根据

在现代各国刑事立法和刑法理论中，犯罪未遂的情形应予处罚已经成为一项公认的原则。但对犯罪未遂的处罚根据却存在诸多争论。客观主义强调行为产生法益侵害的客观危险性，主观主义则基于社会防卫而强调行为人的性格危险性。犯罪未遂的处罚根据与犯罪的本质及其基本特征、国家的法理念与价值选择、社会正义的评判等因素紧密相关。它应当包括实质的处罚根据与形式的处罚根据，二者的紧密结合较好地说明了犯罪未遂的处罚根据。其中，前者核心在于行为人主观恶性与行为的客观危害性的统一，即犯罪未遂的社会危害性。     

质疑与反思:牵连犯的处断原则

寻找质疑牵连犯处断原则的新理由,应当结合我国刑法学的理论体系和刑法典的具体规定。牵连犯作为刑法学范畴,与罪数理论的判断标准以及其在罪数理论的体系安排上均存在不协调之处。况且从现行刑法规定与司法解释的规定上看,牵连犯的应用也屡屡受阻。刑法学界新近出现的一些观点,通过对牵连犯的概念进行有限的改造,试图维护牵连犯从一重处断的原则,亦在逻辑论证和结论证成上存在诸多破绽。牵连犯从一重处断原则实难在当下刑法学理论和刑法制度体系中寻找合适的地位。     

同种数罪的定罪与处罚原则研究

目前同种数罪的从重处罚原则,与异种数罪的合并处罚原则相比,明显违背了罪刑相当原则,放纵了罪犯,不能有效地打击犯罪和保护社会秩序.解决同种数罪的问题,需要明确其各种类型--特殊同种数罪和普通同种数罪.在此基础上,解决认定同种数罪的复杂问题,主要通过与异种数罪的对比研究,确立统一的并罚原则,作为解决同种数罪理论和实践问题的最佳方案.     

民事诉讼标的理论研究

民事诉讼标的理论 ,是民事诉讼法理论的核心 ,民事诉讼的诉权理论、既判力理论、当事人理论以及诉的理论都是围绕诉讼标的理论展开的。因此 ,民事诉讼标的概念是民事诉讼法学理论的“必经之桥”。在民事诉讼标的理论的发展中 ,先后出现了旧实体法学说、诉讼法学说以及新实体法学说三种理论。在对这三种学说简要阐述的基础上 ,本文将结合我国的具体国情提出适合我国的民事诉讼标的理论     

不能犯抽象危险说之坚持——兼与张明楷教授商榷

在我国,不能犯的危险性判断理论存在着修正的客观危险说与抽象危险说之争.修正的客观危险说对通说抽象危险说的批评绝大部分是没有道理的,其自身的理论建构也不成功.二者对峙的背后,实际上牵涉了不能犯处罚的根据应是结果危险性还是行为危险性,犯罪论的本质应是结果无价值论还是行为无价值论,理论研究方法应是演绎还是归纳等重大问题的争论.抽象危险说因与我国刑法规定及整个刑法理论相协调、认定标准简洁明快统一、符合我国的司法现实等优点而应当为我们所坚持.     

内幕信息犯罪主体身份之辨

我国刑法理论通说认为内幕信息犯罪属于纯正身份犯，但通过考察我国立法精神以及西方发达国家的刑法理论，发现通说值得商榷。从法解释学的角度，我国现行立法中的内幕信息犯罪应当解释为非身份犯；从立法论的角度，该罪应当规定为不纯正身份犯。     

浅谈违约损害赔偿的范围

在违约的若干救济措施中 ,损害赔偿的救济措施是极其重要的。无论是在立法抑或在学理上 ,如何确定违约损害赔偿的范围都显得意义重大。在英美法系国家和大陆法系国家 ,人们对违约损害赔偿范围的认识是大相径庭。因此 ,从两大法系的相关理论和法律制度中 ,我们可以有所借鉴以完善我国合同立法     

法条竞合该往何处去——以交通肇事罪与过失致人重伤、死亡罪关系为例

法条竞合的研究主要是探寻与想象竞合如何区分,这不仅是理论问题,更是实践课题。遗憾的是,各种学说的混乱,法条竞合适用已然"伤痕累累"。试图建立起法条竞合的城堡,一劳永逸的阻挡想象竞合的侵犯并不可行。归本溯源,法条竞合存在的价值在于维护罪刑法定,要求司法最大程度的尊重立法,限制想象竞合的滥用。因此,不能再拘泥于法条竞合内涵的完善与统一,应当转变视角,追求一种共识即新的路径:基于罪刑法定,构成要件符合的常识性判断是司法的基础,合理怀疑排斥想象竞合的适用。     

聚众淫乱罪客观行为之界定——以刑法体系解释为基点

体系解释是刑法解释学中的一种重要方法。我国刑法条文对聚众淫乱罪的表述比较简单，导致其在具体适用过程中还有一些尚待明确的问题。体系解释下聚众淫乱罪之客观行为应当兼具侵害法益的“涉他性”和“情节严重”两个要素。这一解释结论既是基于刑法体系协调性的考虑，也是刑法处罚合理性的实质要求。通过体系解释，有助于消除该罪在司法适用过程中的疑问，准确界定聚众淫乱罪的客观行为，从而合理确定聚众淫乱罪的处罚范围。     

论具体的方法错误的归责

对于具体的方法错误的归责，刑法理论上主要存在具体符合说和法定符合说的对立。犯罪构成计划理论对于方法错误的处理，更倾向于具体符合说的观点。具体符合说的归责理论的缺陷，就在于其忽略了行为所违反的法规范及其保护目的在故意和过失的认定以及结果责任归属判断上的决定性评价意义。反之，法定符合说从规范的角度把握了问题的实质。具体符合说认为具体的方法错误在通常情况下成立想象竞合，这不仅不利于保护刑法法益，也无助于实现刑法公正。     

刑法第399条第4款的新解读

自新刑法颁布以来，理论界及司法实务界对于刑法第399条第4款的罪数形态及其适用范围的理解可谓见仁见智。对此问题的解答应回归到犯罪构成理论和法益保护理论上来，并在此基础上对此规定的罪数形态和适用范围做出重新解读。沿着这一逻辑路线进行解读，数罪并罚应是必然的解答。