对新时期中国法制现代化的理论反思

改革开放新时期中国的法制现代化呈现出若干相互关联的风格或特征,呈现出供给主义、威权主义、精英主义等三个基本特征。供给主义是指由国家通过立法满足现代化过程中社会的制度需求的理论主张和实践,它以“供给创造需求”和“立法为惟一法律”为前设。威权主义是指依靠强大而有权威的政党和政府来领导全体人民进行法制现代化建设的理论主张和实践。精英主义是指由政治法律精英在政府之内代表政府或在政府之外协助政府领导和推进法制现代化事业的理论主张和实践。这些特征既构成了中国法制现代化在目前阶段上取得相当大成功的基本经验,同时也是中国法制现代化进程已展现出来的种种困难和将来所面临的诸多风险的症结之所在。     

现代社会的本质特征：公平正义

公平正义本来就是人类社会的固有属性，人类社会的发展进步就是一个追求公平、正义的过程，这已成为人类的共识和社会的普遍要求。“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”，人类社会的不断探索和浴血奋战就是为了追求公平和正义。“不患贫、不息富、只息不公”。已成为人们的普遍道德观念和大众心理价值取向。人们追求心灵上的慰藉、现实中的平等，     

论我国法官制度的改革(上)

导言 美国学者德沃金指出:“法院就是法律帝国的首都,而法官就是帝国的王侯。”在人类追求司法公正这一永恒的价值目标过程中,法官是“法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门。法律借助法官而降临尘世。”而司法公正要从一种理念倡导变为生动的社会现实,法官便是其中最活跃、最关键的因     

完善野生动物保护法治源头防控传染病传播

人类历史上重大疫情往往是与动物特别是野生动物密切关联的,从黑死病、血吸虫病、艾滋病到SARS和NCP,概莫能外。人类总结出的防控这类疫情的办法就是要么通过消灭有害野生动物来阻断距离(如鼠类和钉螺),要么对不能够或不宜消灭的野生动物进行隔离。     

中国法学教育：为什么兴盛并蜕变着

近日,读到厦门大学法学院李琦先生的文章《兴盛与蜕变:审思中国法学教育之现状——基于(知识分子都到哪里去了>的映照》(以下简称《兴蜕》),第一个感觉是被深深地触动。这种触动首先源自文章的主题。其次则源自文章的圆润结构,文章始终由两条线索(富里迪文与中国法学教育现     

论媒体与司法的内在规则与外在效果

司法活动和媒体表达是人类社会生活的两个面相。司法权可以裁处媒体的行为,媒体的刑事责任源于言论自由与国家安全的冲突,民事责任源于言论自由与公民私权的矛盾。媒体可以监督司法权,媒体与司法的冲突表现为言论自由与独立公正审判的矛盾。媒体与司法有统一的一面,也有冲突的一面,两者的合理要么维持原有社会秩序,要么推动着社会的发展。     

父爱主义与“还地于民”

农村经济体制改革的进程就是一个“还地于民”的过程。因为流转上的障碍,农村土地权利并未真正物权化。流转管制背后蕴藏着父爱主义理念。父爱主义没有随着市场经济的发展而消解,反而重新抬头。但逻辑上父爱主义的预设前提并不存在,且潜伏着无效率和不自由的危险。父爱主义本质上是一种精英主义,土地管制所借助的三个正当化理由都有反思的必要。目前全球金融危机为“还地于民”提供了历史契机,摒弃父爱主义有助于实现农村土地资产彻底物权化和农民身份彻底市民化,并为克服危机提供动力。     

燕继荣：民主体制的困境及改革的方向

“善治”以法治和良好的制度为基础，这样的法治和制度安排必须保持政府与社会、精英与大众、统治者与被统治者之间的适度均衡。因此，保持精英政治和平民政治的平衡，让精英团队保持领导力，让平民团队保持影响力，这是最理想的政治状态。当今世界最具典型的决策模式也可分为精英决策模式和民主决策模式两种。     

全球化背景下的国家与公民

随着“人和公民的权利—国家权力”范式在启蒙时代的建立 ,民族国家与公民开始发生一种“直接面对面”的联系 ,民族国家循着“权利”和“形式法律”之名日渐深入到公民生活的方方面面。在全球化背景下 ,这一格局受到了挑战。国家与公民的直接联系为社会权力中介所隔断、全球精英游离于国家权力之外、公民依凭世界性力量反对国家等情况在一定程度上打破了民族国家与公民“直接面对面”的模式 ,同时 ,这些新变化和新趋势也为现代社会走出“日常生活的国家殖民化”提供了机遇和可能     

政治、法律与现实之逻辑断裂——美国金融风暴之反思

一、金融法律的“唯‘美’主义”走下神坛 多年以来，美国“华尔街”作为全球金融市场的中心和楷模，引领着世界金融市场的发展方向。其金融机构从业人员均以“精英”自居，相关法律制度安排，也一向是新兴国家学习与效仿的对象，我国也不例外。突出的表现是，我国《公司法》与《证券法》的数次修订，都存在着浓重的“唯‘美’主义”情结，甚至是目前我国证券发行所采取的核准制，也被普遍认为将向美国的注册制过渡。     

道德与法律的理性建构

我们所处的时代是一个大变革的时代。随着经济体制的革命性转换,人们的道德观、法律观、以至人生观、世界观都发生着潜移默化的变化。人们的社会心理平衡正逐渐打破并向新的心理平衡过渡。在社会日趋商业化,人们生活日趋消费化的今天,道德的问题越来越困扰着人们。有人慨叹:纯朴美好的道德在现代社会堕落了！曾经有一段时间,中国的新闻宣传机构大肆地宣传“爱心”与“道德”,但总是摆脱不了“一阵风”的怪圈。对物质贫乏的恐惧导致了人们对物欲的狂热追求,在“占有”的生存方式逐渐成为大众的生存方式的现代中国,在大力发展市场经济的今天,道德到底应该放在什么位置上呢?     

中国传统法律文化的价值基础

中国传统法律文化的价值基础,在某种意义上可以概括为“人本”主义。“人本”主义作为一种价值观念,不仅全面地支配着中国数千年来法律实践活动的方向与进程,而且还牢牢地左右着人们的思考。在“人本”主义的浓烈文化氛围中,法律思想和法学无不与“人本”思想融而为一,很难树起独立的形象。故而在中国历史上,任何重要的法律思想家首先是一位哲学家、思想家或政治家,以至于后来的学者只能从先哲的片言只语中去探讨他们的法律思想。在这里,著者想用简洁的方式来描述“人本”主义的内容及其对传统法律实践活动的影响。一、“人本”主义价值观作为法律思想意义上的“人本”主义,其主要内容可以简单概括为:伦理化     

法律解释中的大众话语与精英话语——法律现代性引出的一个问题

法律解释中的大众话语与精英话语———法律现代性引出的一个问题刘星严格地说，任何法律（无论是制定法还是判例法）在法律适用中均面临着解释问题。因此，美国学者ＴａｌｃｏｔＰａｒｓｏｎｓ认为：“解释功能可以说是法律制度的核心功能。”〔１〕随着法律的日益复杂...     

浅论精英立法与大众立法

现代社会法律适用于大众,应当反映大众之诉求,而知识的专精则成为要求专家立法反映大众意志之局限所在。由此引出用教育的眼光对精英立法与大众立法利弊的思考。本文指出在当前世界各国普遍采用精英民主立法的模式下,如何做到吸取大众立法之优,弥补精英立法之弊对于实现国家立法的民主化、科学化、法治化有着十分深远的意义。     

治安立法,“民意”击退“部门”

2005年7月10日,随着备受瞩目的《物权法》草案向社会公布并征求全民意见,立法民主化迅速成为社会热议的公共话题。日渐汹涌的民意,标志着中国正在逐步走向一个“民意立法”时代。对于中国法治建设而言,显然已到了一个必须重新估量民意因素的历史关口,因此我们有必要思考:在现有的制度框架下,民意究竟能在多大程度上影响中国立法的进程和走向?在制度层面和实践层面,应该如何建立更为合理、畅通的民意吸纳渠道?“精英立法”与“大众立法”应该如何有效整合?立法民主和立法理性又该如何科学平衡……     

国际经济法与国际经济新秩序

一、导言“法与秩序”是法理学中最古老也最重要的问题之一。一般而言，法建立和维护着阶级统治秩序，社会生产和交换秩序、社会生活秩序以及权力运行秩序等方方面面。概言之“法是秩序的象征，又是建立和维持秩序的手段”。①但是，由于国际经济法和国际经济秩序本身的一些特性，使得二者的关系并不能简单粗率地套用这种普遍理论，而具有相当的特殊性和复杂性。使问题变得更为特殊和复杂的是“国际经济新秩序”的特定历史背景，它不仅与国内法所指的自上而下贯彻的秩序迥然相异，就是与国际法上的国际政治秩序、国际商事秩序也有着显著不同…     

政体与法治:一个思想史的检讨

从思想史的角度,主要有三种法治与政体之间内在理论结构的范式:法治工具主义论、法治目的主义论和法治社会秩序论。法治工具主义是人类社会的普遍现象,法治目的论则是人类社会的特定历史条件下独特的现象。在非宪政的政体之下,法治工具主义与法治目的主义不能并存;而在宪政的政体下,法治工具主义与法治目的主义则可以并存。     

社会基本权理论体系的建构

社会基本权承载着保障立宪主义下的市民宪法秩序的职责,在本质上是与自由要有同等功能的法规范。社会基本权的构成内容与范围几乎涉及到社会生活中的各个层面。社会基本权的目的在于要求国家积极担负起照顾人民的基本生活需要,解决社会问题的职责来。但是,在社会基本权的具体实现时却不可避免地遭遇理论上和实践上的障碍和困难。关于社会基本权规范效力的理论在各国宪法学界存在着广泛的争论。     

常识与理性（八）：司法理性之逻辑与悖论

基于司法理性之逻辑必然，现代司法在迈向专业化或者职业化过程中，不可避免地存在着贵族化与精英化之内在趋向。其中，专业化程度被认为是引领司法达至“效果最优”的基本要素，但贵族化趋向则被认为是诱导司法走向“悖论”的基本因素-它使得司法很可能被异化为一个远离大众、甚至背离常识的封闭市场。为弥补司法职业理性之缺陷，化解其内在的逻辑“悖论”，有必要在制度安排上为生活理性渗入高度职业化的司法过程设置某种管道或者窗口，使得司法程序、法官质素以及司法判决更具包容性，并为包容性司法之成长创设制度环境。     

论不可抗力

人类总是不断地征服自然以改善自己的生存环境。然而,人类每次取得胜利的同时,都会出现新的环境问题。所以,即使到了科学发达的今天,自然灾害仍然威胁着人们的生产和生活,干扰着社会正常的民事流转。建立不可抗力法律制度是人们解决自然灾害和社会变故影响民事活动的法律手段.研究不可抗力问题对了解受到自然灾害及社会变故影响下的法律关系之发生、变更及消灭有着重要意义。一、不可抗力的范围和特征《民法通则》第107条规定:“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的,不承担民事责任,法律另有规定的除外”。这一规定以民事基本法的形式