行政犯的类型与违法性判断的区分

行政犯的类型区分直接影响到违法性判断方法的确立。依据前置行政规范的本质属性的不同,刑法存在前置不法型行政犯和前置程序型行政犯。当前,学界和实务界通常忽视前置程序规范的存在,将其与前置不法规范混为一体,导致前置程序型行政犯违法性判断始终依附于前置不法型行政犯,继而认为前置程序型行政犯违法性判断同样具有从属性。违法性判断仅指的是刑事违法性的前提和依据的判断,而并非罪刑规范的最终适用,否则违法性判断将毫无现实意义。在此基础上,前置不法型行政犯违法性判断具有从属性,从属于一般违法性的概念和类型,而并非刑事违法性对一般违法性的从属。与前置不法型行政犯不同的是,前置程序型行政犯违法性判断具有独立性,其独立于前置的行政程序规范。刑法可对行政程序的次数、主体、时效及形式等进行独立判断。前置程序型行政犯在刑法体系中应具有独立地位。     

行政犯中的行政法与刑法关系之探讨

《行政法》和《刑法》是行政犯的法律依据,二者之间存在着既依附又独立的关系。《行政法》是《刑法》界域中的行政犯构罪的前提,刑法对行政法具有依附性,但行政犯构罪与否不以行政法的刑事责任条款为前提,刑法是行政犯罪成立依据,刑法具有独立性;行政犯成立中涉及的行政违法性认定应当由司法机关独立判断。     

论行政犯违法判断的独立性

关于行政犯刑事违法性与行政违法性之间的关系,存在量的区别说、质的区别说、质量混合区别说。量的区别说以违法一元论为基础,认为犯罪行为与行政违法行为在构成要件该当性阶层上没有区别,两者的区别在于违法性的量不同,即刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性。质的区别说以违法相对论为基础,认为刑事违法与行政违法在规范的保护目的上具有本质区别,因此犯罪行为与行政违法行为在构成要件符合性阶层就有本质区别。质量混合区别说在我国立法模式下没有存在的空间。我国应该采取质的区别说,在构成要件该当性阶层就应把不值得处罚的行政违法行为排除掉。对此,主要有三种方法:对客观构成要件要素进行实质解释,对非法定目的犯进行目的性限缩,对兜底条款进行限制适用。     

大陆法系中行政犯罪的犯罪构成体系

大陆法系的犯罪构成体系是三层次的递进式的逻辑结构,即构成要件的该当性、违法性和有责性。而行政犯的犯罪构成体系不同于一般刑事犯的犯罪构成体系,具有特殊性.关于构成要件的该当性,行政犯在该当的构成事实方面无行为客体,是以空白犯罪构成为典型特征的犯罪构成体系;关于违法性,要求行为必须具有可罚的违法性方可构成犯罪;关于有责性,法人成为行政犯罪的主体,同时要求行为人认识到行为的违法性.     

试论行政犯中行政法规与刑事法规的关系——从著作权犯罪的“复制发行”说起

行政犯具有行政与刑事双重违法性特征,两种违法性之间存在着既依附又独立的关系。行政犯能否构成的判断当然在一定程序上会受制于行政法规的规定和解释,但又不完全取决于行政法规。一定情况下,行政犯刑事违法性的判断具有自身的独立性。     

行政犯违法性认识错误不可避免的司法认定及其处理

从实证数据来看,传统的"不知法不免责"仍潜移默化地影响法院处理行政犯违法性认识错误问题:判决书中大多数情况下予以回避,少数情况下采取不一而足的应对.应该将刑法责任主义作为指导实践中处理行政犯违法性认识错误的基本原理.当今世界绝大多数国家均在刑法典或者判例中确立了行政犯违法性认识错误的免责事由.刑法中应该规定行政犯违法性...     

违法性认识不是故意的要素

要成立犯罪,必须要求行为人具有违法性认识的可能性,但违法性认识不是故意的内容。故意是事实性判断,与作为规范判断的违法性认识并不相同。必须把违法性认识作为与故意不同的责任要素看待,这就要求修正目前通行的犯罪构成理论,对犯罪的成立与否分层次进行判断,在确定(责任)故意存在的前提下,进一步判断违法性认识以及责任是否存在。在违法性认识可能性不存在的场合,故意犯和过失犯都不成立。     

违法性论的重塑——一个学术史的考察

违法性是否为犯罪论体系的一个要件或阶层,是判断四要件与三阶层这两种不同犯罪论体系的最大差别所在。违法性作为三阶层犯罪论体系的一个阶层,为认定犯罪提供实质标准;而在四要件犯罪论体系中,社会危害性才是认定犯罪的实质标准,但社会危害性又不是犯罪构成四要件之一,因此,缺乏违法性阶层是四要件犯罪构成理论的结构缺陷之一。从社会危害性到违法性的话语转变,以三阶层犯罪论体系为基础对违法性论进行研究,将促进刑法学理论的发展。在违法性本质问题上的行为无价值与结果无价值之争,有助于我国违法性论的重塑。     

论行政权对司法权的侵蚀——以刑事司法中行政鉴定的乱象为切入

行政机关经常以行政鉴定的名义侵蚀司法权,导致司法权的割裂。行政鉴定是对事实问题的专业判断,而非对违法性问题的法律意见。司法权不能过于被动,不能仰赖于行政权,它应当有所作为。在刑事司法中应当严格区分行政认定和行政鉴定,建立合理的行政鉴定程序,取消"必须性的行政鉴定",慎重对待行政机关出具的检验报告,提高司法的主动性。     

不法与行政犯罪区分视角下的内幕交易罪——兼评内幕交易罪司法解释

有学者指出:20世纪"随着风险社会的到来,法定犯时代也随之到来了"。〔1〕现代社会发展伴随着行政权的扩张,公众与行政管理抵触的情形经常发生,违反行政管理的行政犯数量也随之俱增,成为法定犯最庞大的分支。我国的行政犯罪具有"双重违法性",是行政违法与刑事违法相交叉而形成的一种具有双重违法性的犯罪。〔2〕     

危害珍贵、濒危野生动物罪的认定——以“深圳鹦鹉案”“大学生掏鸟窝案”为例

关于珍贵、濒危野生动物的认定,聚焦争议点在于人工繁育国家重点保护野生动物是否都属于刑法打击的犯罪对象,司法解释明显表现出扩大刑法打击的趋势。从文理解释和目的解释看,应该区别对待珍贵、濒危野生动物和商业性人工繁育物种。违法性判断是对符合构成要件的事实进行法益侵害性的价值判断,危害珍贵、濒危野生动物罪的传统秩序法益存在“法益性的欠缺”,同时其空白罪状挑战着罪刑法定原则,应结合法益侵害说判断行政违法和刑事不法“质”与“量”的区别。法定犯时代,危害珍贵、濒危野生动物罪为代表的环境犯罪,前置法规定具有高度专业性、行政管理色彩,法条具体的适用应考察行为人有无违法性认识错误。     

解读非法经营罪的弹性条款——行政犯罪视野下的探讨

"带头大哥"涉嫌非法经营被逮捕①后对《刑法》225条第4项非法经营行为的弹性条款规定的质疑再次浮现②。非法经营罪不是口袋罪,本罪属于行政犯罪,以行政违法为前提,以刑事违法为落脚点,决定了弹性条款的必要性,在司法实践中适用本罪也必须要求行为具有行政违法和刑事违法双重违法性。     

行政法规在刑事司法中的适用

由于行政法和刑法之间的交叉融合，行政法规作为一种重要的行政法规范，可以成为认定犯罪的前提条件。但是司法实践中围绕行政法规在刑事司法中如何适用却存在着不小的意见分歧，而分歧背后反映了违法一元论与违法相对性的理论争议。我们应当立足于缓和的违法一元论，从行政犯的双重违法性、行政法规中追究刑事责任的条款、行政法规的修改等三方面在刑事司法中准确适用行政法规。     

行政行为违法性继承的中国图景

尽管并未直接使用"违法性继承"这一概念,我国法院在关联行政行为的司法审查中必然触及先行行为的合法性这一难题。在相关个案中,不同法院依据不同论理展现了不尽相同的立场。这揭示了不同法院对法安定性与实质正义价值的不同权重和对于行政行为公定力、先行行为可争讼性等问题的差异性理解。也表明了行政行为违法性继承中国图景的独特性和复杂性。这一问题的有效解决,既有赖于立法对于复杂行政过程的明晰化和规范化,又有赖于法院对于先行行为是否存在救济空间、对后续行为予以实质审查的法益与限度、行政效率与阶段性利益保护等问题的审慎判断。制度变革的启示,则包括行政行为效力制度的完善、导向一体的行政程序变革和主客观均衡的现代诉讼制度等。     

论空白罪状中的“违反国家规定”

违反国家规定是我国刑法空白罪状中的一种表述方式,是判断法定犯构成要件的参照依据,但含义不够明确,影响了对相关犯罪的司法认定。我国刑法应确立违法性认识在犯罪构成中应有的地位,行为人缺乏对违反国家规定的违法性认识的,应阻却或减轻其刑事责任。     

刑事违法性之本土语境

刑事违法性与违法性是中外犯罪论体系不同语境下的特定概念。我国刑法理论中的刑事违法性是犯罪概念的一个特征,是犯罪构成的上位概念,相当于欧陆刑法理论中的形式的犯罪概念。违法性只是欧陆刑法犯罪成立条件之一。弄清这种区别对于完善我国刑法犯罪论体系的路径选择具有现实意义。应将正当行为纳入我国犯罪构成并使其作为消极要件。     

行政犯之司法解释与行政法规和行政解释关系论要

行政犯中刑事法规与行政法规之间是相对独立的关系,行政犯司法解释与行政法规之间也是相对独立的关系.行政犯司法解释对构成要件的阐述一般应与行政法规保持一致;行政犯司法解释认定某行为为犯罪不以行政法规中明确规定刑事责任为前提;相关行政法规的变动不必然影响行政犯的司法解释.行政犯的司法解释应慎重吸收相关行政解释,以更好保障司法解释的独立性和公正性.     

刑事违法性概念初论

刑事违法性作为一个科学概念,主要应从司法刑法学层面界定;它是司法刑法学的基础概念,传统的社会危害性概念应内化、消融于刑事违法性概念.刑事违法性在逻辑内涵上包括相互关联的形式的违法性与实质的违法性两个侧面,应正确理解两个层面之间的关系.实质的刑事违法性的判断标准,应当是法律标准,而不应当是道德标准或政治标准,尽管前者与后两者具有内在的联系.     

论严格故意说之于刑事政策：从对立走向统一——以违法性意志为路径

以违法性认识为核心的严格故意说与刑事政策之间的确存在对立冲突，但这是表象主义本身的内在缺陷所导致的，并不是严格故意说的“过错”。“未必的违法性认识”通过放宽“有违法性认识”的认定条件，扩张了严格故意说语境下故意的成立范围，进而在一定程度上缓和了该说与刑事政策之间的对立，但由于其仍是基于表象主义的立场，终究难以彻底化解“对立”。应以意思主义解构严格故意说：故意责任非难的是“法敌对”或“法漠视”的违法性意志，违法性的认识程度、法咨询义务的履行程度以及期待可能性均是违法性意志的判定资料。在违法性确信、违法性高度怀疑、未合理履行法咨询义务或者可期待暂缓违法性存疑行为却没有暂缓等场合，可认定为具有违法性意志。如此，严格故意说被指责“鼓励法盲”“不当优待常习犯”以及“难以处罚确信犯”等与刑事政策相互对立的问题也就迎刃而解。     

犯罪与刑事违法性关系论纲

犯罪可以从形式的犯罪、实质的犯罪、司法评价的犯罪三个侧面来加以阐释。形式的犯罪就是罪刑规范;实质的犯罪是全部具体罪刑规范的共同法律本质。两者都是立法者的意志体现。它们本身都没有刑事违法性,只是刑事违法性的判断标准。只有司法评价的犯罪,才存在刑事违法性判断。我国本无刑事违法性的理论,应当创建。只有创建了科学的可操作性的刑事违法性理论,才能既坚持罪刑法定原则,又贯彻"无危害即无犯罪"原则。刑事违法性是司法者评价生活行为事实在客观上是否违反法秩序的步骤和标准。它是犯罪成立条件之一。我国应当对《刑法》第13条赋予新的理论内涵以完成刑事违法性理论的创建。