违法性认识能力纳入刑事责任能力的思考——应对“不知法的不法”之新思路

近年来,我国司法机关由于秉持"不知法不免责"的理念,对一些民众广泛关注的因不知法而犯法的案件做出了有罪判决,而社会舆论普遍认为有罪判决过于严苛、不近人情。这把应当坚守司法独立的审判机关推到了舆论审判的漩涡之中,左右为难。为了解决此难题,应引入违法性认识能力这一全新概念,并将违法性认识能力作为刑事责任能力中的辨认能力的要素。如果行为人不具有违法性认识能力,则意味着其缺乏刑事责任能力中的辨认能力,从而导致其刑事责任能力的丧失,进而不构成犯罪。     

论严格故意说之于刑事政策：从对立走向统一——以违法性意志为路径

以违法性认识为核心的严格故意说与刑事政策之间的确存在对立冲突，但这是表象主义本身的内在缺陷所导致的，并不是严格故意说的“过错”。“未必的违法性认识”通过放宽“有违法性认识”的认定条件，扩张了严格故意说语境下故意的成立范围，进而在一定程度上缓和了该说与刑事政策之间的对立，但由于其仍是基于表象主义的立场，终究难以彻底化解“对立”。应以意思主义解构严格故意说：故意责任非难的是“法敌对”或“法漠视”的违法性意志，违法性的认识程度、法咨询义务的履行程度以及期待可能性均是违法性意志的判定资料。在违法性确信、违法性高度怀疑、未合理履行法咨询义务或者可期待暂缓违法性存疑行为却没有暂缓等场合，可认定为具有违法性意志。如此，严格故意说被指责“鼓励法盲”“不当优待常习犯”以及“难以处罚确信犯”等与刑事政策相互对立的问题也就迎刃而解。     

论轻罪时代的前科淡化:对犯罪信息获知途径的限缩

轻罪时代日益增多的轻罪犯“复归社会难”的问题亟待解决。“非犯罪化”“犯罪附随后果规范化”以及“前科消灭”等对策提议均存在一定短板，目前宜先从限缩犯罪信息的获知途径进而淡化前科歧视效应入手。就前科报告制度而言，应将前科与前科报告义务进行分离以实现犯罪信息获知途径的限缩，即有前科者未必有前科报告义务。被法院宣告有罪即有前科，而前科报告义务的前提——“受过刑事处罚”意为“执行过刑罚”，故被免予刑事处罚之人以及顺利度过缓刑期之人虽有前科但无前科报告义务。就犯罪记录制度而言，为缓和犯罪记录登记制度与公布制度规范目的之间的内在冲突，犯罪记录的登记内容与公布内容应具有不一致性，而犯罪记录查询制度与封存制度能够为这种“不一致性”提供制度支撑。进而，犯罪记录登记需全面、查询应受限、封存宜扩张。