违法性的本质——以行为无价值与结果无价值为视角

在我国传统刑法理论中,违法性作为犯罪概念的一个特征存在,是一个没有实体内容、依附于社会危害性的形式概念,没有实质意义。在刑法中讨论违法性,应当探求违法性的本质。现在刑法理论一般借助行为无价值(Handlungsunwert)与结果无价值(Erfolgsunwert)揭示违法性的本质。大陆法系国家关于结果无价值与行为无价值的学派之争已经进行了几十年,其背后是学者国家观、法律观的对立。我国关于违法性本质的争议始于最近几年,并在刑法学界初步形成了理论对立。     

祛魅与返璞：实质违法性的多维向度透视

违法性理论是刑法教义学的重要题域，发轫于犯罪本质的最小公分母之争的二元论与结果无价值在此铭写了旷日持久的论战檄文。从方法论、本体论、规范论及语境论这四面向度的比较发微来透视两种理论的原始内核及在我国的定格，结论是：二元论实乃僵硬糅合之后的怪诞产物而陷入进退维谷的漩涡中，最终沦为一种修辞技术；并且，二元论与我国现实的语境隔膜甚远；结果无价值理应成为实质违法性甄别之重要利器。     

二元论与结果无价值的多维向度透视——以德日“三阶层”为向度

毋庸讳言,滥觞于最小犯罪常数之争的二元论与结果无价值是违法性论域的两种截然对立的刑法观,其争锋已衍生至林林总总的意域而彰显深远意蕴。通过历史论、本体论及语境论这三面向度的理论蓄势来勘破这一决定刑法基本立场的元命题:结果无价值具有优选性,其应顶替社会危害性理论而作为实质违法性甄别的根基。二元论徒具修辞意义。     

刑事违法性与防卫行为之违法性判断

刑事违法性理论关乎刑法诸多重要问题的解答,正当防卫问题是其中之一。关于违法性的概念,结果无价值论和行为无价值论分别从对法益的侵害或危险以及行为本身是否为社会秩序规范所容忍两个角度揭示。笔者认为两者必须同时重视才能揭示违法性的内涵。但当今学界两大阵营的学者多数并没有看到两者的重要性,因而具有偏颇性。关于偶然防卫,由于其不具有结果无价值因而不具有违法性;而防卫过当的情形则并不能拘泥于法条的字面含义,而应该看到防卫人在当时情况之下行为是否适当。可见行为无价值的判断因素可以保障个案的公平公正。     

结果无价值在行政处罚论域中的“破茧”之路

行政处罚法与刑事处罚立足于依法治国原则之下,不仅共享着类似的公法性质与限权苛责功能,也在实体规范层面有着较多的耦合,故刑事处罚中的结果无价值理论可以扩张适用于行政处罚领域。就行政处罚中的违法性判断而言,不仅要考量是否违背了社会管理过程中所科以的行政法义务,也应当顾虑到该行为是否对行政法律秩序及该秩序所欲保障的法益产生实质可能性的危险。     

坚持二元的行为无价值论——从犯罪构成要件角度来探究二元的行为无价值论

行为无价值论,也可称为人的违法论(或人的不法论)。单纯从违法的角度而言,行为无价值的核心观点是,在考察是否存在实质的违法性时,重视行为人的意思这种"人的"要素。行为无价值论和结果无价值论,原本是在违法性领域的争论。但是通说认为,构成要件是违法类型,违法要素必然是构成要件要素,所以,行为无价值论和结果无价值论的分歧,必然会影响对构成要件的认识。文章从构成要件的客观因素和主观因素来讨论二元的行为无价值论。应坚持二元的行为无价值论。     

日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论之争及中国的选择

刑法理论在关于违法性的本质问题上存在着行为无价值论和结果无价值论的争论。日本刑法学者相关讨论亦影响到我国刑法学界。我国学者的讨论立足于现行立法规定而展开,在犯罪成立条件问题上批判了现有的四要件理论,具有鲜明的时代特征和学术特征。中国刑法学须接受结果无价值论,其原因有四:第一,形式违法性中的违法性,是指行为违反实定法规;第二,在所谓违法二元论的场合,在进行违法判断的时候,结果无价值与行为无价值这两者都应予以考虑;第三,在对行为是否违法进行判断的场合,若坚持行为无价值论,则故意、过失也好,责任能力也好,都成了违法判断的对象,导致有责行为的不必要;第四,坚持结果无价值一元论还可以直接解决物的不法问题。     

行为无价值论与主观违法要素

在犯罪成立之际,是否在对行为及其结果进行评价的同时,也应将判断重点放在行为的故意、动机与目的等主观要素上,这一直被认为是行为无价值论和结果无价值论的关键对立点之一。有的结果无价值论者全面否定主观违法要素,但其恰好不能有效保护法益;有的结果无价值论者例外地承认主观违法要素,但其必然陷入方法论上的困境。行为无价值论承认主观违法要素,主张排除主观违法要素会导致构成要件无限定,不能向国民明示处罚范围,也无法准确认定犯罪;故意犯的违法性程度明显高于过失犯;刑法中规定的目的犯是主观要素影响违法性的具体表现;中国司法实务中大量案件的处理也特别考虑了主观违法要素。从行为无价值二元论的逻辑出发,应该认为犯罪是违反行为规范,进而造成法益侵害的行为。对刑法所禁止的行为,要求行为人有故意或目的,主观要素影响违法。承认主观违法要素,就可以很好解决假想防卫中的"回旋飞碟现象";同时,要使违法概念和正当防卫中的不法侵害概念保持一致。     

对贩卖假毒品行为定性问题的研究

“行为”是犯罪最基本的分析单位和最基本的特征要素,是刑法学研究的逻辑起点。对贩卖假毒品行为的定性及处罚不仅仅是司法实践中的难题,而且涉及到许多刑法理论问题,诸如不能犯与未遂犯的区别,行为无价值论与结果无价值论的争议等。本文主张以结果无价值为基本根据评价行为的实质违法性,如果行为人不知是假毒品而以毒品进行贩卖的,不应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。     

坚持行为无价值刑法理论的应然性——写在危险驾驶行为入罪之后

行为的刑事违法性是犯罪的属性之一,那么,行为的违法性的本质,是对法益的侵害还是对社会伦理规范的违反,在没有法益实质侵害的场合是否以违反规范伦理性、违反义务性为理由主张刑事处罚,对此问题的回答涉及到刑法理论定位和刑事司法裁量问题。     

大陆法系国家违法性理论初探

大陆法系刑法理论中违法指的是违反全体法秩序。符合构成要件的行为 ,在通常情况下具有违法性。对于违法性的本质 ,存在着两种学说的对立 ;在进行违法性判断时 ,既要考虑结果无价值 ,也要考虑行为无价值。缺乏可罚的违法性应当是违法性阻却事由。     

刑法解释论

在刑法的适用过程中,依据构成要件的解释目标是针对立法原意还是法律规范的客观含义,可将刑法解释分为主观解释和客观解释。刑法解释应当二者兼具,在不同时期有所侧重;理论界依据刑法解释是否只能严格遵循刑法条文的字面含义进行,形成了形式解释论和实质解释论,但二者在刑法解释的本质上没有真正意义上的差别。根据犯罪的本质是对规范的违反还是对法益的侵害,可将违法性认识分为行为无价值和结果无价值。我国刑法应当坚持以结果无价值为基础,逐步适当发展行为无价值在立法和司法领域中的运用。     

揭开犯罪概念的面纱——对“通说”理论的思考和检验

犯罪概念是刑法学的核心内容,刑法是关于犯罪和刑罚的规范。犯罪概念有形式概念、实质概念和混合概念之分,单纯的形式和实质之争无意义,混合概念没有揭露犯罪的本质。"通说"认为犯罪的特征包括社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性,社会危害性和刑事违法性是犯罪的特征,但都不是犯罪的本质。犯罪的本质是意志自由,犯罪是行为人根据其意志自由为或不为,违反刑事法律规范且造成社会危害的行为。     

揭开犯罪概念的面纱——对“通说”理论的思考和检验

犯罪概念是刑法学的核心内容,刑法是关于犯罪和刑罚的规范。犯罪概念有形式概念、实质概念和混合概念之分,单纯的形式和实质之争无意义,混合概念没有揭露犯罪的本质。"通说"认为犯罪的特征包括社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性,社会危害性和刑事违法性是犯罪的特征,但都不是犯罪的本质。犯罪的本质是意志自由,犯罪是行为人根据其意志自由为或不为,违反刑事法律规范且造成社会危害的行为。     

对我国刑法中犯罪概念的反思——以外国刑法中的行为无价值和结果无价值为视角

我国《刑法》条文第13条规定了犯罪的概念,其中用"但书"的形式将社会危害性进行了定量规定,使得我们在认定犯罪时要考虑定性和定量两种因素。但是,如何以外国刑法中的行为无价值论和结果无价值论为视角,来理解犯罪概念、"但书"规定、犯罪的本质(社会危害性)、犯罪的形式要素(刑事违法性)以及犯罪构成则是本文将要涉及的问题。     

结果无价值论立场下偶然防卫的定性

对于违法性的实质,结果无价值论与行为无价值论存在尖锐的对立。基于结果无价值论的立场,文章从客观主义的视角上比较和分析偶然防卫与正当防卫的异同,进而为偶然防卫的定性提供合理依据。     

无因管理与侵占罪交叉问题研究

适法无因管理作为民法理论中的事实行为而阻却违法性,侵占行为作为刑法分则中的犯罪行为而具有刑事违法性,二者虽然在行为性质方面截然不同,但其交叉问题时常造成司法实务中的困惑。文章在着力思考包括无因管理行为能否评价为代为保管行为,无因管理中的遗失物与侵占罪中的遗忘物有无区别以及类型化展开下的无因管理行为与侵占罪如何衔接等问题的基础上,通过刑法解释论,再解释侵占罪犯罪构成中的"关键要素",实现无因管理与侵占罪"无缝"衔接,以研讨解决无因管理与侵占罪交叉问题的最佳路径选择。     

被害人承诺的正当化根据再思考

被害人承诺作为超法规阻却违法性事由得到广泛认同,但是,对于它的正当化根据存在较大争议。学者们提出了法律行为说、利益放弃说、法的保护放弃说、目的说、社会相当性说和个人自由说。上述争议的本质问题在于结果无价值与行为无价值之争,基于结果无价值的立场,被害人承诺的正当化根据在于法益益衡量。     

防卫行为相当性的重新解构

防卫行为的相当性是防卫过当判断的重点,直接决定了防卫人是否应当承担刑事责任。面对传统理论的困局与司法实践的反思,应当以结果无价值论为立场,基于法益衡量说对"必要限度""明显超过""重大损害"等概念进行重新解释,赋予其法益衡量的内涵。"重大损害"一般仅限于重伤或死亡,而不包括轻伤或财产等方面的损失。"必要限度"实质是结果是否相当的判断。"结果的相当"主要围绕防卫行为对不法侵害人实际造成的损害结果,如若不采取防卫行为,不法侵害可能对防卫人造成的侵害结果之间比较衡量。"明显超过"应当基于法益的位阶体系进行衡量,在生命、身体法益冲突时,主要是死亡、重伤、轻伤、轻微伤等客观结果的比较衡量,死亡对于轻伤属明显超过,重伤对于轻微伤亦属于明显超过;在人身法益与财产等法益冲突时,防卫人造成不法侵害人重伤、死亡的均属于明显超过。在相当性的判断上采取事后判断说,并根据不法侵害的强度、紧迫性、法益等判断不法侵害可能造成的结果。     

我国违法性认识错误的出罪路径探究

"法定犯时代"的到来,使得违法性认识问题在司法实践中日益凸显,过往一味回避的态度已不能应对现实需求。从比较法的视野俯瞰,违法性认识已经成为影响定罪量刑的重要因素。英美法系、大陆法系国家与我国处理违法性认识错误的方式虽各具特色,但具有内在一致性,即违法性认识影响罪责的落脚点在于价值判断,而"实质违法性认识"能够内含于中国刑法学的罪过概念之中。在形式违法性认识欠缺情形下,一般不宜追究行为人的刑事责任,特殊情形下则要谨慎判断行为人对社会危害性认识的程度,再分析其是否具有违反法秩序的主观意志,从而决定是否追究其刑事责任。在遵循四要件犯罪构成理论体系的基础上,"形式违法性认识"欠缺的场合下可形成两条出罪路径:直接否定社会危害性认识进而阻却罪过,适度扩大"法定犯"事实认识错误的范围。