析不真正不作为犯的概念

在不作为犯理论中，不真正不作为犯的概念存在诸多争议，而这又直接影响到对其他相关问题的深入研究．因而有必要对不真正不作为犯的概念进行厘清。从行为方式上对不真正不作为犯进行定义存在诸多弊端．应从实质意义上对其予以定义．并与真正不作为犯划清界限。     

论不能犯行为危险性之认定

不能犯作为我国刑法理论通说中犯罪未遂的一种类型,行为的危险性是其本质特征和实质处罚根据。可以说不能犯的认定过程就是危险的破译过程,而何为危险、应在何种立场上对危险性进行判断,则存在非常激烈的对立。基于行为无价值的立场,有必要对不能犯危险性的认定进行重构,即以具体危险说为基础通过构建双层危险说来对不能犯进行认定。     

中日不真正不作为犯作为义务根据之比较

不作为犯的作为义务根据是不作为行为构成犯罪的必备条件,对其正确认识有利于定罪。应完善中国不作为犯立法,设立作为犯与不作为犯等条款,使不作为犯作为义务根据在实质层面侵害法益基础上有立法根据。     

故意伤害胎儿行为简析——以隔离犯中的不作为理论为视角

对于伤害胎儿的行为,传统理论存在有罪说和无罪说的争论.无罪说有悖于刑法保护法益的目的,国人也难以接受；有罪说难免有违返罪刑法定原则之嫌.隔离犯中的不作为理论很好地解决了上述两个看似难以兼容的问题:伤害胎儿的行为对出生后的“人”的伤害还不紧迫,即是先前行为,将伤害胎儿至胎儿活着出生的阶段视为行为人的不作为即实行行为的着手...     

不纯正不作为犯之“等价性”理论初探

纯正不作为犯是刑法分则明文规定了保证人与不作为内容的犯罪,而不纯正不作为犯则是刑法分则没有规定保证人与不作为内容的犯罪。相对于前者而言,后者具有两个特点:与对应的作为犯共处一个刑法条文之中以及对于作为构成要件核心的保证人地位缺乏明确规定,这就导致了与罪刑法定原则的矛盾。为克服这一矛盾,刑法理论导入了"等价性"理论,力图通过将不纯正不作为犯与同处一个条文内的作为犯发生"某种等价"的方式,为其可罚性奠定合理的基础。"等价性"的内容,不是整体的成立标准或漠然的价值判断,而是将形式的作为义务予以实质化的规则方法,目的是避免作为义务形式化对刑法评价的干扰。作为"等价性"实质内容的"作为义务"实质化方法,在根本上是刑法的"自动自觉"造成的。因此,在实质的义务说之前提下,不纯正不作为为犯的成立和作为犯罪并无必然的"等价"要求,这可以从事实存在、规范结构、刑法机能等几方面同时得到说明。     

“见死不救”行为定性分析——兼论不真正不作为犯的作为义务的判断

对"见死不救"行为的处理,必须从不真正不作为犯的角度来考虑。成立不真正不作为犯,必须立足于实质的作为义务论的立场,从行为人和被害法益之间的关系的角度来加以考虑。只有在不作为人和结果之间具有紧密的防止结果发生的关系,即不作为人将面向结果的因果发展掌握在自己手中,现实、具体地支配了因果经过的场合,才能说行为人具有成立不真正不作为犯的义务,其不防止结果的不作为和故意引起结果发生的作为之间等价。     

假设的因果关系

假设的因果关系肇始于不作为犯中不作为的原因力的解释。学界在对因果关系做一般性的论述中否定了假设的因果关系,但基于刑法目的性,在不作为犯的场合肯定了假设的因果关系。     

不作为犯罪的作为义务来源新论

不作为犯的作为义务是认定不作为犯罪成立的核心问题之一。关于作为义务的来源,在刑法理论上存在着从形式的作为义务理论到实质的作为义务理论再到形式与实质相统一的作为义务理论的演变过程。不作为犯的作为义务应当仅限于刑事法律义务,其产生根据有两个,即规范根据与事实根据。     

对制造醉酒驾车危险之先行行为的处罚

对醉酒驾车肇事行为人处罚刑法有明文规定。有必要对售酒的店主、劝酒的人以及同乘等对制造醉酒驾车危险的行为人以先行行为不作为犯进行处罚,其法理基础是自我答责理论和先行行为不作为犯理论。     

试论抗税罪的行为方式及犯罪形态

本文从抗税罪的立法演进入手,分析了刑法中危害行为的两种表现形式———作为与不作为的区别,认为两者的区分应以刑法规范中一定的身体运动为标准,在抗税罪中作为与不作为这两种行为方式是并存的.在此基础上进一步分析了作为犯与不作为犯的区别,认为对于它们的区分应以特定的法律义务为标准,抗税罪的实质是拒不履行缴纳税款的义务,应属不作为犯。     

等价性在不纯正不作为犯罪中理论地位研究

等价性理论是为解决处罚不纯正不作为犯和罪刑法定原则之间的冲突而提出来。等价性与作为义务之间的关系是两个各自独立的命题,应该分别予以讨论,在作为义务之外判断等价性问题。而且等价性并非不纯正不作为犯成立的一个独立成立要件,它是不纯正不作为犯与相应作为犯在刑法非难价值上相同的结论性评价。而不应局限于不纯正不作为行为与作为行为之间的等价值性。等价性是犯罪可罚的等价性,是对行为人进行处罚的根据,而不是决定行为人正犯的等价性。     

先行行为不作为犯与结果加重犯的区别与认定

先行行为不作为犯与结果加重犯本质上是不作为犯与作为犯的区别,其组合形式和评价重点也有不同。成立先行行为不作为犯以行为人居于保证人地位为前提,成立结果加重犯以基本犯罪行为与加重结果之间具有直接性为要件。     

论过失不真正不作为犯构成要件一体化

由于理论上认为不真正不作为犯和过失犯是在开放的构成要件下,加之我国刑法理论对犯罪认定没有顺序性的考察方式,因此,司法实践中在遇到过失不真正不作为犯时认定负担过重。表现为在实践中,有时只认定过失犯,有时只认定不真正不作为犯。为了解决此问题,将过失犯和不真正不作为犯的构成要件进行合并同类,如将作为义务和客观的注意义务合并,客观作为能力与客观注意能力合并等,以图建立统一的过失不真正不作为犯的犯罪构成体系,减少司法认定的负担。     

试论不作为犯的特定义务

不作为犯是相对于作为犯而言的,特定义务是研究不作为犯罪的核心。我国现行刑法对不作为犯,特别是对不纯正不作为犯,在刑法没有任何原则和具体罪名的规定,司法实践中有许多问题亟待人们用不作为犯的理论分析解决。因此通过大陆法系刑法学者与我国学者对不作为犯特定义务的学说和理论进行比较评析,探讨我国对此问题的解决路径,对于完善我国的刑法理论体系,指导司法实践均有重大的现实意义。     

论过失犯实行行为的不作为犯解释

过失犯的本质是注意义务违反,是指结果回避义务没有履行的法期待的落空。积极侵害法益行为的作为背后是对规范义务的不作为,过失犯的实行行为既可以解释为作为,也可以解释为不作为的竞合时,立足于行为无价值,应当优先解释为不作为。法期待的是国民积极履行义务,在过失犯中引入不作为犯的假定的因果关系的判断,有利于限制处罚范围,引导一般预防和确保权责明确,实现过失犯从事实到规范的方法论和知识学转型。     

虚开增值税发票犯罪的法益关联性确证

有关虚开增值税发票行为的定性问题,应坚持"抽象危险犯说"的观点。对抽象危险的判断不能仅停留在形式层面,必须从实质层面来考察虚开行为与法益之间是否存在必要关联性。基于虚开增值税发票犯罪中虚开行为与法益之间存在逻辑断层的事实,在解释"自己虚开、让他人为自己虚开以及为他人虚开、介绍他人虚开"时,引入具体危险性犯与广义预备犯中法益关联性的确证规则,有效实现虚开行为危险性的聚焦收束,防止对刑罚权的过度限制或过度放纵,最终将虚开增值税发票犯罪界定在合理范围内。     

罪刑法定主义与不纯正不作为犯

处罚不纯正不作为犯在理论上产生了与罪刑法定主义相抵触的问题,因而学者们从各种角度对此问题提出了解决方案。日本学者日高义博的构成要件等价值判断标准为限制处罚不纯正不作为犯提供了理论依据。我国有关立法应在刑法总则中增加不纯正不作为犯罪的规定。同时,应根据社会发展需要和行为的总的社会危害性大小,有选择地将某些常见的社会危害较大的行为以纯正不作为犯的形式在刑法分则中明文规定。     

形式的作为义务与实质的原因力——论对不作为犯罪的双重限定

本文从不作为犯罪与罪刑法定之明确性"不得已"的背离角度出发,既摒弃纯粹的形式作为义务论,也不完全采纳实质的作为义务论,而论证对不作为犯的认定上坚持从形式到实质实行双层限制的必要性,即在具备形式的作为义务的前提下,对不作为的原因力进行实质考量,以达到刻意纠偏、使其对罪刑法定的背离控制在一定限度之内的目的。     

试论不能犯未遂与迷信犯之区别

不能犯未遂是犯罪未遂领域的重要问题之一，迷信犯作为一种不可罚的行为与不能犯未遂具有一定的联系和区别，对不能犯未遂问题的正确理解，有助于我们准确界分罪与非罪行为。本文认为不能犯未遂与迷信犯在行为危险性、犯罪故意方面、认识错误方面以及法律后果上具有重要区别。认识这些区别有利于我们在理论和实务中对相关行为做出正确的判断。     

先行行为立法初探

作为义务是不作为犯的核心。作为义务来源或曰根据的疑难在于先行行为合法性的寻求。先行行为是否法律行为的认定问题,涉及到对先行行为之不作为犯处罚是否符合罪刑法定原则。从法理学角度而言,先行行为并非法律行为,不能产生法律义务。并非法律行为的先行行为产生法律上的作为义务于法无据,与罪刑法定主义相悖。我们认为应当隶属于法律行为的上位概念:法律事实(待规定)。如何使先行行为合法化,涉及到先行行为的立法模式问题。参考各国立法例,我们建议在总则中作科学而合乎逻辑的规定,以解决出发先行行为之不作为犯与罪刑法定主义的矛盾。