互联网融资创新、风险及其法律规制——以P2P网贷平台为分析视角

互联网金融作为传统金融自发改革、创新的产物,具有传统金融无可比拟的优势,但它既具备金融领域的固有风险,也具有互联网先进技术与传统金融结合而生成的新风险。对于这种风险,应该坚持"非法律规范—行政法规范—刑法规范"的调整位阶,以保护金融创新为监管的出发点。对于致力于信用担保的P2P网贷平台,应该对其资金池引入第三方托管,不应一概以非法吸收公众存款罪取缔。金融创新背景下,对金融管理秩序的垄断性保护失去了其正当性,对于非法吸收公众存款罪的解释,应该以公众财产权益这一法益为指导。     

实行行为定型性对“口袋罪”适用的限制——从寻衅滋事罪引入、导出

"口袋罪"的设立基于实质上的社会危害性以及处罚必要性,力求"疏而不漏",但这种实质正义的实现以牺牲形式合理性为前提。类型化思维源于问题的"本质",与社会危害性的实质考量不谋而合,但其极度"开放性"有违罪刑法定原则的初衷,也不利于罪与非罪、此罪与彼罪的界定。形式优先于实质是依法治国初期的应有之义,过度的类型化并不利于形式理性的确立。实行行为定型性力求实现犯罪的个别化机能,拒绝罪界的模糊性,减少罪名适用的肆意与混乱。定型性基于形式理性的内在要求,对"口袋罪"存在天然的反对,在立法仍旧保留"口袋罪"的不得已情形下,司法应当保持足够的克制。     

“卡迪”模式与刑事公正司法的实现

从“有法必依”到“公正司法”喻示着一种刑事司法观的应然转变:放松了司法者对法律文本本身严格服从的要求,更加强调文本之外的个案公正、合情理等实质合理性依据。这对破解当下具有普遍性的法条主义裁判思维,无疑是一种很好的政策支持和启发。按照罪刑法定原则本意进行合乎逻辑的推演,绝不能推导出“法有明文规定即可定罪处罚”的结论。韦伯关于中国古代司法系“卡迪”模式(即“非理性”)的论断具有一定的事实依据及合理性,这种卡迪模式对实质公正的追求具有目的正当性,不宜将此简单视为“恣意司法”的代名词,其中体现的能动性判断具有司法出罪维度的意义。在目前刑法体系下,法的公正价值与法的安定性并不存在冲突,出罪的理论依据与规范依据完全可以得到恰当融合,但在法适用中需要缓和法的命令性要求。恰当的说理论证是嫁接法的安定性与个案公正的纽带,该过程实际上是将合情理、合目的等价值考量揉入刑法文本的理解、适用及说理论证过程当中。     

不法是客观的,责任是主观的?——对当下归属理论的一种质疑

“不法是客观的,责任是主观的”之主张既无法合理应对“中立”帮助行为的可罚性问题以及行为人主观上存在特别认知的侵害情形,也不契合处罚不能犯未遂的司法现状。“先客观后主观”的审查顺序在自然科学上的合理基础不复存在,权利保障理念与不法的客观性间也不存在必然关联。客观优先的审查顺位的优势主要体现在程序法而非实体法。主客观二分法并不现实:“目的性动词”使主客观要素无法完全割裂,主观要素缺位可能无法评价不法的有无,主观要素还能够影响到具体的不法类型判断以及行为危险的程度。主观故意和行为人的特别认知在不法判断中的地位已然无法撼动,至少在故意的作为犯中,客观归属论已名实难副。主客观二分式的犯罪构成模式并不符合事物的本来面目,两者也不存在绝对的先后次序,主客观相结合的不法判断才更加贴合实际。因此,应当重新审视责任要素的范畴,故意、目的等要素实际上应归入构成要件的领域。否定客观不法论,“不法与责任的区分”才得以真正确立。     

济南军区空军航空兵某师——用实战化训练锻造空中“铁拳”

＂目标航向××,距离××。＂＂592,发现。＂空射人员根据地面引导信息,快速搜索发现目标,机动占位后准确锁定目标。这是济空航空兵某师组织战术课目训练时的一个场景。该师是一支有着光荣传统、战功卓著的英雄部队。在抗美援朝作战中,取得击落击伤敌机67架的辉煌战果。新时期,他们牢固树立＂立足现有装备能打仗、打胜仗＂的思想,按照＂仗怎么打、兵就怎么练＂的实战化标准,     

非法经营罪中“严重扰乱市场秩序”的教义学解读——以最高人民法院第97号指导案例为基本视角

非法经营罪中“扰乱市场秩序”与“违反行政管理有关规定”其实是一个问题的两个方面,两者处于重叠状态,关键是看扰乱程度是否“严重”。刑法规范是通过设立行政性管理秩序以达到保护市场参与者权益的目的;指导案例强调的“刑事处罚的必要性”则考虑了合比例原则的要求。因此,在理解“情节严重”“严重扰乱”时,不应持唯数额(量)论立场,而是首先考量行为是否妨害市场管理秩序所服务的目的实现。如果某一行为虽然违反了国家规定,但未对市场参与者权益形成任何危险,则不具备刑事不法之质,也就难以从文义上评价为“严重扰乱市场秩序”,进而不应认定为犯罪。     

形式的作为义务与实质的原因力——论对不作为犯罪的双重限定

本文从不作为犯罪与罪刑法定之明确性"不得已"的背离角度出发,既摒弃纯粹的形式作为义务论,也不完全采纳实质的作为义务论,而论证对不作为犯的认定上坚持从形式到实质实行双层限制的必要性,即在具备形式的作为义务的前提下,对不作为的原因力进行实质考量,以达到刻意纠偏、使其对罪刑法定的背离控制在一定限度之内的目的。