论我国未来民法典总则编结构

关于我国民法典的总则结构究竟采用大总则还是小总则的争论涉及对德国民法潘德克顿体系的价值理解,对德国民法潘德克顿体系的价值理解应当全面,它不仅追求体系的严谨,也追求法条的简约和实用,不应忽视其简约、实用的价值;对总分结构安排的所谓提取公因式方法形成的法典体系的逻辑严谨只能作相对的理解。我国民法典总则的结构应当以德国潘德克顿法学的总则体系为模式,规定一般规定、自然人、法人、非法人团体、权利客体、法律行为、代理、消灭时效、期日、期间等内容。     

民法典总则与民法典立法体系模式

德国民法典总则的形成,是一种逻辑思维方法及立法技术运用的必然结果,其本身并不包含任何价值判断。身份权的独立所导致的“人法”的分裂,物权与债权的区分所导致的“物法”的分裂,以及法律关系一般理论的创制对于法典体系结构的影响,是该法典设置总则的技术原因。理论界对潘德克吞体系“重物轻人”的批评,混淆了罗马法与近代民法中“人法”以及“身份”的不同概念。鉴于民法典总则的体制价值和制度整合功能,中国民法典应当设置总则编。     

论中国民法典总则的内容结构

一、《德国民法典》的模式及我国立法草案的选择(一)《德国民法典》总则的内容结构民法典总则为民法之一般而抽象原则的归纳和汇总,在民法典中设置总则,为《德国民法典》所独创,并为以后很多大陆法国家民法典所借鉴。《德国民法典》总则共240个条文,包括:第一章“人”(自然人、     

我国民法典应设债法总则

从我国的现实基础出发,我国民法典应继受德国民法典潘德克顿体系模式,讲求法典的体系性和逻辑性,债法篇应设总则,债的一般性规定、无因管理、不当得利、侵权行为。合同法和侵权行为法应采总则——分则模式,侵权行为法要相对独立.     

略论民法典总则的内容构造

以《德国民法典》为代表的采总则——分则结构的各国民法典中,民法总则的内容大同小异。在借鉴国外立法经验、吸收当代民法研究成果的基础上,我国民法典总则的内容应包括：（1）一般规定;（2）权利主体;（3）权利客体;（4）法律事实;（5）权利保护。在民法典总则中,不宜设取得时效和民事责任的一般规定。     

关于民法典总则立法的几点思考

我国民法典的编纂应当采取分步走的方式,首先进行民法典总则立法。民法典总则立法不能采取修改补充《民法通则》的方式进行,应当重新立法,也不能以制定民法典通则代替民法典总则。民法典总则的体例设计应当采取总则加实质序编的"大总则"模式,不能以序编代替总则,其逻辑构造应当以权利为主线。     

中国民法典总则与分则之间的统辖遵从关系

我国即将通过的民法典包括一千二百多个条文,采取总则与分则相区分的立法模式。这种立法模式是立法体系化和科学化的结果,具有既节约立法成本又方便学习贯彻的优势。从民法发展历史来看,我国民法典编纂采取这种体例模式有其必要性和科学性。在总则与分则相区分的体例下,我国民法典总则编集中体现了立法者的指导思想,规定了民法基本原则和一般规则,充分贯彻了民法基本科学原理,对全部分则的规定具有统辖作用。解决民法典庞大的规范和制度群之间的体系逻辑问题,指出总则与分则之间分工合作、统辖遵从的逻辑关系,提出以总则编作为民法典整体的思想基础、规则效力基础、法理解读科学性基础,是理解民法典体系的关键,亦有助于澄清在我国民法典编纂“两步走”规划的特殊背景下,民法典分则一些编章编纂过程中出现的轻视甚至脱离民法典总则编规则的法理混乱。     

我国未来民法典需要总则还是序编

民法典是市场经济和法制社会的基本法,是我国社会主义市场经济法律体系的重要组成部分。而要制定一部民法典,需先设置其基本框架,因此体系显得至关重要。围绕民法典体系的构成,我国未来民法典应设总则还是序编争议很大。本文对民法典总则的分析否定过程中,阐述设置序编的必要性。     

合同的概念与我国债法总则的存废——兼论我国民法典的体系

现有合同概念使得合同属于债的传统观点动摇.债法总则的存在并不具有体系的融洽性.取消债法总则的设置,具有理论存在的基础.在我国未来的民法典总则中,应该设置民事责任的一般规定,同时规定无因管理与不当得利的内容.     

我国民法典应设立债法总则的几个问题

我国民法典是否应设立债法总则?侵权行为法是否应从债法体系中分立出去?这是当前民法典编纂所讨论的重大问题之一。本文从法典编纂的作业要求、法典编纂的理论背景、各国或地区的民法典关于债法内容安排的通例以及债的一般规范对侵权行为的可适用性等方面,阐述了民法典应设立债法总则以统帅各种具体债,维护债法体系完整性的观点。本文还对主张侵权法独立的理由做了比较深入的剖析,认为这些理由不足以构成侵权法从债法中分立的理由。     

商事通则构造论

通则是基本法的功能性称谓,重在以一般性规则统领整个部门法,并不存在特定的结构模式.它仍然属于部门法律的编纂形式,而不是单行法规.民法通则为商事通则的制定提供了宝贵的经验,但商法的特点决定了商事通则不能照搬民法通则的结构.现代商法的价值诉求决定了商事通则必须以商行为一般规则为主要内容,而只有将商行为界定为营业行为,围绕营业规则安排商事通则的结构,方能解决商法适用上的难题,克服大陆法系商法典存在的缺陷,并在民商合一的框架下,实现商法内部的协调和统一.     

论一般侵权的一般条款

通过对一般条款内涵、功能的考察,笔者认为,并不存在一个适用于所有侵权行为类型的一般条款,只存在一般侵权行为的一般条款。而法国法模式和德国法模式属于一般条款的不同模式,对其的选择并不存在一个普适性的标准,应综合考察多方面的因素。     

商事通则:超越民商合一与民商分立

我国的商事立法一直采用颁布单行法的模式。但实践表明,仅有具有个别领域特征的单行商事法律不足以适应调整商事关系的需要,还需要具有一般性调整特征的商事法律,即商事通则,规定调整商事关系的共同性规则。商事通则与其他单行商事法律都是民法的特别法,但其在商事法领域具有一般法的性质。无论是内容还是形式,商事通则均不应追求商法典结构。     

股东大会决议瑕疵诉前救济制度建构

股份有限公司股东大会决议瑕疵的诉前救济制度在我国立法中未有涉及,立法规定的空白导致了司法介入的困难,而该制度是中小股东权益保护中的一项重要内容。从股东大会决议瑕疵入手,挖掘股东大会制度中各程序性规定的得失,比较各国的经验性规则,提出适合我国国情的股东大会决议瑕疵之诉前救济方式,并为我国公司立法提供修正意见,以更充分地保护股东权。     

辩诉交易与普通程序简易审的比较与反思

我国理论界和实务界在2002年至2006年前后对辩诉交易问题进行了极为少见的热烈讨论,并随后建立了普通程序简易审制度。我们收集了辩诉交易的许多材料但是并没有理解辩诉交易的实质,因而导致我们普通程序简易审制度仅仅表现了程序的简化却忽视了权利保护等程序正当化问题。我们必须认识到推动我国普通刑事审判程序正当化改革的难度。不能仅仅只是在制度之间进行极端性的跳跃式选择,必须沿着现有的传统渐进改革,不断推动程序正当化。     

论一般人格权的立法模式--以德国与瑞士立法例之对比考察为中心

一般人格权制度的产生及其模式是与民法典尤其是人格权法的立法模式息息相关的,因此,受限于不同制度背景的一般人格权制度必然会表现出不同的特点。从我国民法典制定的大背景着眼,将一般人格权的内涵予以明确规定,才是我国民法典的最优选择。     

论著作权侵权一般条款——著作权侵权与救济立法模式探讨

包括知识产权制度在内的法律制度是一个有机体系,其法律解释和适用应当在体系化思维的指导下进行。就著作权制度而言,基于著作权是一种民事权利,应当将著作权制度作为民法的一个有机组成部分来建构、理解和适用。在体系化思维指导下,考虑到著作权制度回应社会实践、发展和进化的需要,著作权制度应当从"具体规定性"逐渐过渡到"抽象规定性"的立法模式。就著作权救济制度而言,应当设立著作权侵权一般条款,同时,考虑到著作权制度明晰化和可操作性的需要,也应当就实践中已经成熟的著作权样态作类型化处理,并且将处理后的典型侵权行为以列举的方式规定在著作权法中。换言之,著作权救济制度应当采取"一般条款+列举式规定"的立法模式。     

有限遏制:一般预防的局限

重刑威吓论与古典功利论对刑罚一般预防作用的夸大与迷信导致了一般预防论曾一度遭到挑战与否定。当代一般预防论者在肯定刑罚具有一般预防功能的同时也承认其局限性。他们普遍认为,一般预防的局限性表现在多方面。本文介述了被当代一般预防论者所公认的一般预防的局限性的5个主要方面,即对不同的人的效果不同、对不同的犯罪效果不同、在不同地域效果不同、对不同的社会群体效果不同与因执法的严肃程度不同而不同。     

中国民法总则的制定

全国人大常委会决定在现行《民法通则》基础上,制定作为民法典总则编的民法总则,在各民事单行法基础上,编纂民法典各(分则)编,最终形成民法典。2016年6月28日,第十二届全国人大常委会第二十一次会议对《中华人民共和国民法总则(草案)》进行了初审。该草案后在中国人大网正式公布,向社会公众征求修改意见。与征求意见稿相比较,该草案在法律结构合理性、概念准确性、制度目的性、体系逻辑性及法律规范可操作性等方面确有提高,但尚有进一步修改完善的余地。着重介绍民法总则草案对《民法通则》的重要修改和新增内容,能够引起学者对草案相关变动利弊的进一步重视和反思。     

论法律援助法的总则构建

国家法律援助法律或者行政法规的制定已经提上日程,地方性法律援助法规和规章正在不断产生。在制定法律援助法律、法规和规章的过程中,有种种理念的、制度的和技术的问题需要研究和解决,其中一个十分突出的问题就是总则应当如何构建的问题。本文探讨了法律援助法的总则结构、立法宗旨、立法根据、适用范围、基本原则,以及法律援助的概念界定、积极因素、消极因素、重心、激励机制,为目前中央和地方的法律援助立法,提供理论与应用密切结合的研究成果和对策,以供各有关方面参酌。