商法通则立法探析

我国商事立法一直采用颁布单行法的模式。但实践表明,仅具有个别特征的单行法不足以适应调整商事关系的需要,还需要具有一般性调整特征的商事法,即＂商法通则＂。商法通则与其它单行法都是民法的特别法,但其在商事法领域具有一般法的性质。无论内容还是形式,商法通则均不应追求商法典结构。＂商法通则＂已经成为我国商法学界的一种学术取向。本文认为＂商法通则＂作为商法领域的统帅,虽然方向明确,但是路径并不十分清晰。事实上,＂商法通则＂不应该仅是一个口号,也并非凭借激情即可完成的事业。＂商法通则＂的制定是一个洞察现实、反现历史、明白义理的历程。在此,我们要高举理性,捋清商法的脉络机理,完成一部在整个法律体系中定位准确、在整个商法体系中统帅全局、在自身的文本结构中逻辑严密的法律。     

商事通则构造论

通则是基本法的功能性称谓,重在以一般性规则统领整个部门法,并不存在特定的结构模式.它仍然属于部门法律的编纂形式,而不是单行法规.民法通则为商事通则的制定提供了宝贵的经验,但商法的特点决定了商事通则不能照搬民法通则的结构.现代商法的价值诉求决定了商事通则必须以商行为一般规则为主要内容,而只有将商行为界定为营业行为,围绕营业规则安排商事通则的结构,方能解决商法适用上的难题,克服大陆法系商法典存在的缺陷,并在民商合一的框架下,实现商法内部的协调和统一.     

商事通则:中国商事立法的基本模式

我国商事立法一直采用商事单行法的模式,但是随着社会实践的发展,这种立法模式日渐显示出它的不足。本文通过分析世界各国关于商事立法的几种模式,结合我国民商立法现状,得出制定一种调整商事关系一般性规则的法律即商事通则,已成为我国商事立法的现实选择。     

浅析《商事通则》的构建

民法典的制定正在紧锣密鼓的进行中,大陆法系先民后商的立法惯例,使理论界不得不认真审视商法在私法中的地位。以现有的条件来看,制定一部大包大揽的民法典,或者出台一部与民法典并驾齐驱的商法典都有许多不可逾越的障碍,因此《商事通则》加单行商事法律的立法模式成为了商事立法的最佳路径选择。     

商法通则统一立法的必要性和可行性

中国已制定一系列单行商事法律,但始终缺乏在商法领域起到基本法作用的通则性规范。在学术研究中,对于各单行商事法之上的商法总论部分也存在着很大程度的忽视。在当代大陆法系国家民商法关系的三种不同立法模式中,中国应坚决地选择不完全民商合一的立法模式。由于民法典和商事特别法之间有大量立法空白存在,而且商法通则中的大量制度不适合制定分散的单行法律,有必要将其统一立法。从商法通则各制度之间的关系和国外商法的发展趋势判断,这一立法也有着理论和现实的可行性,并提出中国《商法通则》(或《商事通则》)的结构和内容建议。     

商事通则模式：中国特色的商事立法模式

中国商事立法模式的选择问题是近年来我国商法学界探讨的重大热点问题,理论界主要有三种不同的立法主张。《商事通则》模式今年来得到不少学者的支持,该模式摆脱了有关民商合一和民商分离的旷日持久争论,转而以一种全新的视角来构建中国的商事法律制度。商事通则模式是最能满足中国社会需求的商事法律制度供给模式,具有鲜明的中国特色。本文以商事通则模式为基本立场,通过介绍该模式形成的背景,试对该模式最为核心的《商事通则》的体例结构和内容等做出基本构想。     

商事通则模式:中国特色的商事立法模式

中国商事立法模式的选择问题是近年来我国商法学界探讨的重大热点问题,理论界主要有三种不同的立法主张。《商事通则》模式今年来得到不少学者的支持,该模式摆脱了有关民商合一和民商分离的旷日持久争论,转而以一种全新的视角来构建中国的商事法律制度。商事通则模式是最能满足中国社会需求的商事法律制度供给模式,具有鲜明的中国特色。本文以商事通则模式为基本立场,通过介绍该模式形成的背景,试对该模式最为核心的《商事通则》的体例结构和内容等做出基本构想。     

反思“商事通则”立法——从商法形式理性出发

商法形式理性的特征是商法的确定性、可预测与可计量。商法的形式理性体现为规则化与内在体系化。商法典并非商法形式理性的必然结果,大陆法系商法的形式理性与英美法系相同。＂商事通则＂并不是对民商合一与民商分立的超越,而是实质上的民商分立,其体系与内容与大陆法系国家的商法典并无二致。我们应该反对商法的形式主义,坚持实质主义的民商分立,冷静对待＂商事通则＂立法,完善商法各单行法律、法规。     

我国商事立法模式之选择——兼论《商事通则》的制定

在我国 ,由于智识、经验和立法技术的欠缺 ,法律调控的社会领域不断扩展以及对英美法律的不断继受 ,制定完全意义上民商合一的民法典已经没有可能 ;而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典或者效法美国制定一部美国式的商法典的模式 ,亦是一种不识时宜的想法 ;只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》 ,用以规范基本的商事法律关系 ,才是立足现实和着眼未来的最佳选择     

析商事通则与民法一般规则的关系——商事通则立法的可行性悖议

目前制定商事通则的呼声颇高，但从商法与民法的关系、我国的立法传统和立法技术等方面看，制定商事通则的可行性、必要性值得检讨；否定商事通则的立法主张绝不意味着商法不重要，其重要性与独立性无必然联系。坚持民商合一，商事规范以单行法的形式存在是我国商事立法的最佳模式选择。     

我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式

我国法学界对于如何处理民法与商法的关系、如何处理或建构我国商事立法模式存在着较大的争议和分歧。论文通过对四种不同形态的商事立法模式的阐释 ,对我国商事立法模式抉择的争议进行了评析 ,主张我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立。     

论我国商法体系的建构技术

当大陆法系国家商法典的内部规范逐渐解体，商事单行法却生机勃勃，已经成为商事立法发展的世界性潮流。无论是采用“民商合一”还是“民商分立”体例的国家，其商法体系发展的现状，均不可能给我们提供可资借鉴的模板。因此，在商法体系的建构技术上，我国必须超越外国传统模式，制定《商法通则》上承《民法典》下统商事单行法。我国商事单行法只有始终如一地贯彻《商法通则》所确认的价值理念，才能形成一个形散而神不散，健全的商法体系。为此，必须制定立法和修改规划，消除体系中的矛盾、冲突和不和谐因素，做好商事单行法的汇编工作，使实质意义上的商法体系同样具备可综览性。     

资本运营的商事法律保障：中国法学会商法学研究会2003年年会综述

资本运营过程中涉及到很多的法律问题,其中所涉及到商法方面的问题更为突出。中国法学会商法研究会2003年年会以“资本运营的商法问题”为主题,围绕公司资本、国有资本运营、资本运营与信托和证券投资基金等制度展开了研究,学者们提出了应增强商事法律保障力度等新建议。     

对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考

由于商法调整对象之复杂、涵摄范围之宽泛且发展之迅速,我国商法教科书关于"商法特征"的界说颇具多样性,如称"商法具有营利性"、"商法具有技术性"、"商法具有整体性"、"商法具有发展性"和"商法具有变动性"等,似多欠准确。本文试图对"商法特征"若干界说进行理论分析和逻辑梳理,重点讨论了商法具有"营利性"、"技术性"、"兼容性"、"国际性"等表述的科学性问题,并从商法目的、商法规范、理论认识的一般方法、与相近学科的比较分析、取本舍末和法律语言等角度,就商法特征的界定方法问题提出了几点建议。     

后民法典时代商法独立性的理论证成及其在中国的实现

独立商法的出现既是社会经济发展到一定阶段的必然产物,同时也是各种主客观因素综合作用的结果。商法制度并非完全脱胎于民法,而是有其独立的发展路径。商法一经出现即对社会经济发展、社会结构变化、社会道德观念更新产生了深刻影响。从其历史演变来看,几乎所有文明国家都曾受到商法制度和商法精神的熏陶,对商法的重视程度也与一国社会经济的发展状况显现出极强的正相关关系。由于以伦理性、民族性、人文性为支撑的民法很难独自完成对市场经济关系的有效调整,因此中国民法典的制定不应以牺牲商法独立性为代价,而应充分尊重商法和民法不同的作用对象和作用要求,充分发挥各自的制度优势。我国商法独立的基本目标和要求是:以效益为导向,以自由为原则,以服务经济发展为目的,以保障交易安全为手段,以理性主义为基础,同时辅之以商事审判的独立化,与其他法律协同配合,共同完成对社会关系的有效调整。     

论商法通则的立法定位及其逻辑展开

立法定位既是商法通则立法的基点和逻辑起点,亦是指导商法通则司法适用的线索和指南。从商法通则和《民法总则》的关系、自身属性、适用对象三方面考虑,商法通则应当是“补充法”“权利法”和“裁判法”。制定商法通则不是对民法典“民商合一”立法体制的否定,恰恰是对民法典的必要“补充”和有益“完善”;商法通则的内容设计应当以商事权利为主轴和核心;其规范逻辑结构与构成要素应当符合构成要件—法律后果之要求,以便于法适用和司法裁判。在三者关系上,“补充法”和“裁判法”的商法通则是从“外部”关系进行考虑的;“权利法”是从商法通则“内部”属性来认识的;“权利法”和“补充法”的商法通则是从“静态”视角看待的,“裁判法”是从“动态”适用视角考虑的。     

中国商事司法实践中的法律适用:困境与出路

我国商事司法实践中仍存在着颇为严重的法律适用困境,主要表现为"无法可用"的司法困境、"有法不宜用"的司法困境以及"有法不好用"的司法困境。为纾解这种司法困境,除应从整体上思考我国商事立法体系的完善方案外,还应认真探索我国商法的价值、理念、原则体系及其内在逻辑,以便为我国商法立法体系的完善及法律适用的规范化提供理论支撑。     

商法的独立性刍议

商法的独立性根源于其调整对象“商”的独立性,商法的独立性表现为其基本内容和基本形式的独立性。作为市场经济根本大法的商法,与民法、经济法一起构成了调整市场机制资源配置的有效手段。商法的独立性是客观存在的,商法独立性的形式是由其内容决定的。在现阶段,商法的独立性不应表现为商法典的独立,而应在坚持民商(法典)合一的形式下,以商事通则与商事单行法并行的形式体现商法内容的独立价值。