正当防卫的时间维度考察——英美刑法的视阈

我国当前的正当防卫理论体系的构建并不完善,实践中对于假想防卫、防卫不适时等问题往往难以认定。对此,英美法系中"真诚而合理"的主观判断加一般人标准判断的认定路径为防卫时间的问题提供了新思路,在防卫不适时的案件中,防卫人应当承担说服责任,否则不能认定正当防卫的成立。     

“主观”与“客观”的刑法语境——从英美法系正当化事由标准看刑法术语的缠混使用

"主观"与"客观"是我国刑法理论中的重要概念,但仔细考究其含义会发现,在不同语境下各有所表,常常被混为一谈。第一层次的"主观"与"客观"旨在阐明刑法处罚的基点落脚于行为人的意思还是外在行为,实质上是"行为人刑法"与"行为刑法"的对立;第二层次的"主观"与"客观"分别立足于规范与存在,实质上是"行为人标准"与"一般人标准"的对立;第三层次的"主观"与"客观"以着眼于主观认知抑或经验事实为界分,通过对比英美法系与大陆法系正当防卫、紧急避险、被害人承诺的认定标准可见一斑。英美法系的主观认定标准有利于扩大违法阻却事由的适用,避免处罚过当,但至今尚未被大陆刑法所关注,也没有发生第三层次的主观说与客观说层面的交锋。     

论正当防卫的成立条件

理论界关于正当防卫的成立条件有着多种观点 ,但实质内容都是大同小异 ,都未能充分、深刻地阐述正当防卫的成立条件。成立正当防卫应包括两个方面 ,即主观方面和客观方面。主观方面的条件指防卫意图 ,客观方面的条件包括防卫起因、防卫时间、防卫对象、防卫限度和防卫必要性 (不得已 ) ,即两个方面六个要件。     

防卫正当与过当的甄别判定

防卫过当与正当防卫是两个既有本质区别又有密切联系的概念.对正当与过当的准确判定,关系到行为人罪与非罪的界限问题.本文从正当防卫与防卫过当的内在联系和辩证关系入手,强调完整把握正当防卫的成立要件,具体分析防卫限度,要求在司法实践中,实事求是地作出法律评判.     

论防卫限度

正当防卫必要限度问题,是正当防卫理论的核心.马克思关于权利和义务不可分离的思想,是正确理解正当防卫必要限度的理论基础,我国宪法关于公民权利义务的规定,是正确理解正当防必要限度的法律依据.正当防卫必要限度的标准,是质与量相统一的标准.对必要限度的认定,应在坚持原则标准的基础上进行量的比较和评判.同时还应当对防卫工具、防卫后果、防卫环境和防卫人的主观心态进行考察.     

正当防卫之限度标准研究综述

随着正当防卫在司法适用上面临的新困境与新问题,正当防卫制度成为现阶段刑法理论研究之热点,正当防卫制度适用的标准问题又为其中的重点。防卫制度之适用以防卫者防卫行为的限度标准为核心,因此,从正当防卫制度防卫限度的适用标准入手,对正当防卫制度适用的限度问题作综述性研究,分析防卫限度标准问题研究之概况,能更加深刻地理解我国现行正当防卫制度适用标准问题,从而对后续学者们研究正当防卫制度有所裨益。     

防卫动机不必要论之提倡

传统的刑法理论要求正当防卫的成立必须具备主观的正当化要素,即包含了认识因素和意志因素的防卫意识。然而,对防卫意识中意志因素,即防卫目的的要求,其本质是一种对动机的立法,也是一种道德立法。为了实现正当防卫的法确证功能及刑法的一般预防功能,法律只须要求从客观上看来,行为人认识到了不法侵害,实施了在允许限度的防卫行为,便足以成立正当防卫。对防卫动机过高的要求,一方面,存在难以探测行为人内心的弊端;另一方面,违背了正当防卫实现其法益保护的功能,不利于公民防卫权的实现。因此,只要行为人认识到了不法侵害行为,便可满足正当防卫的主观正当化要求。至于防卫动机,则只是当防卫行为超出必要限度时,作为一个量刑要素予以考察。     

正当防卫主观条件的称谓及内容辨析

我国刑法理论通说认为,成立正当防卫,防卫人必须具有明确的防卫意图,但我国刑法理论对正当防卫之主观条件的理解标准过高以及刑事立法对其内容的规定较苛刻,限制了正当防卫的成立范围,应当予以修正。就中国目前刑法理论的发展趋势来看,用防卫意思指称正当防卫之主观条件更为科学。重新建构正当防卫主观方面的内容,即防卫人认识到不法侵害正在进行并想避免这种不法侵害的心理状态,但不包括防卫动机与防卫目的。因此,防卫目的与动机不是正当防卫的必备条件。     

正当防卫限度之判断基准

司法实践中对于防卫限度的认定标准不一。其根源在于:刑事政策的错误指引、防卫限度的解读误差以及《刑法》第20条第3款的模糊定位。此三者具备内在一致性,刑事政策应撇弃"维稳"色彩回归"犯罪预防"功效,进而防卫限度应遵循二元论的分析路径、《刑法》第20条第3款的定位应明确为注意规定,使防卫限度的认定标准统一化,防止司法实践适用错乱。基于此,认定防卫过当应以同时满足防卫手段的不适当性以及防卫结果的明显过当性为标准,讲究综合性。单纯的手段明显过当或者结果明显过当均不宜认定为防卫过当。     

警察防卫权行使主观标准的重构

我国警察行使防卫权的主观标准方面尚不明确,权利行使面临着舆论质疑和制度约束的双重压力,主观上存在着危急情境难界定的困惑,进而导致客观上警察防卫难进行的现实问题。警察防卫权与正当防卫权有诸多相似之处,应当参考正当防卫理论中主观方面标准的防卫意识学说,在生命威胁原则大前提之下,采"防卫认识""防卫意志"的概然性标准重构警察防卫权行使的主观标准,保障警察防卫权的规范行使,保护人民警察自身及人民群众的合法权益。     

我国与英美法系国家防卫制度比较

本文通过比较我国与英美法系正当防卫制度的异同 ,认为应吸收英美法系防卫制度的某些合理因素 ,以完善我国的正当防卫制度     

正当防卫误判风险分担规则的建构

关于正当防卫误判风险的分担规则,事前标准说、事后标准说与归责标准说均存在缺陷,应从正当防卫客观要件是否含有推测性质及防卫人权利保护层面着眼判断。首先,从文字表述上看,"正在进行的不法侵害"并不含推测性质,因此不法侵害是否开始/结束应采事后判断标准;而防卫手段的必要性则含推测性质,故应遵循事前判断立场。其次,正当防卫乃是主观权利的衍生权,在防卫手段必要性的判断上,事前标准乃是贯彻权利保护的必要机制。相反,只有事后确认存在不法侵害,才有权利保护可言,故在不法侵害是否开始/结束的判断上采取事后标准更为妥当。最后,即便采取事后标准,在否定正当防卫的成立后,仍需检验防御性紧急避险的适用可能。     

正当防卫新型疑难问题探讨

本文针对新刑法典关于正当防卫的新规定,对正当防卫认定中的两个新问题,即一般正当防卫的限度条件和特殊防卫问题进行了研讨.作者认为,在新刑法典规定下,传统的判断正当防卫之限度条件的通说--"相当说"仍应当得到坚持,"必需说"仍不足取;"明显超过必要限度"和"造成重大损害",实质是正当防卫限度条件的一体两面;对刑法典第20条第3款所规定的内容,更为妥切的概括应是特殊防卫,谓之为"无限防卫权"或者"特殊防卫权"则均有失确当.文章还对特殊防卫起因条件中的"行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架、严重危及人身安全的暴力犯罪"等认识分歧较大、较难把握的词句的内涵作了深入阐释.     

论财产防卫

财产防卫是英美法系国家刑法防卫制度类型之一,也是我国正当防卫制度的重要组成部分。财产防卫的前提条件是存在对财物的毁损或侵占行为;财产防卫的时间条件以非法占有行为结束为限;财产防卫的限度条件结合财物的价值和不法侵害的方式和强度来确定,对财产的不法侵害中如不含有对人身的暴力侵害,有必要设置警告程序。抢劫罪的防卫具有财产防卫和人身防卫双重性质;对入室盗窃行为可以使用致残或致命的暴力防卫。     

防卫意思新探

我国刑法通说对防卫意思的理解标准过高,限制了正当防卫成立的范围,应予修正。犯罪的危害性是结果无价值与行为无价值、客观危害与主观违法意图的统一,防卫意思是阻却防卫行为行为无价值属性的主观正当化要素。防卫意思的内容是认识到防卫行为针对正在发生的不法侵害行为实施,并且没有主导的积极加害意图。防卫意思中不包括对不法侵害人损害结果的希望与追求。防卫意思可以和加害意图共存,过失行为中也可能有积极的防卫意思,可以肯定过失的正当防卫。     

防卫限度论

正当防卫的限度条件是指防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害;"必要限度"是指为了有效制止不法侵害所必需的防卫强度。新刑法并未赋予公民以无限防卫权。"行凶"的含义是指精神病人与未达法定刑事责任年龄的人所实施的杀人、伤害行为与主观故意不明的人身攻击行为。     

防卫意图及其认识错误

防卫意图是正当防卫的主观内容,防卫意图包括防卫认识和防卫目的。构成正当防卫需要有防卫认识,但不需要防卫目的。防卫认识包括防卫起因认识、防卫时间认识、防卫对象认识和防卫限度认识。防卫起因认识包括需要认识到不法侵害不是由于防卫人自己或被害人的行为所招致。防卫限度错误是防卫过当的一种表现形式。而误将没有责任能力的人当成有责任能力的人予以反击,不属于防卫对象错误。     

防卫准备的认可:实践探索与理论依据

"涞源反杀案"中涞源县司法机关将被侵害人进行了预先准备的行为认定为正当防卫的处理决定表明,防卫准备并没有违背正当防卫制度的立法宗旨,防卫人或被侵害人针对不法侵害人发出的严重危及人身安全的暴力犯罪的威胁,预先进行了一定程度的防卫准备工作,并在不法侵害发生时依靠防卫准备进行了防卫,成功保护了被侵害人的法益,造成不法侵害人重伤、死亡的,同样符合刑法第二十条第三款的规定,成立正当防卫,不能据此认定防卫行为明显超过必要限度。     

论偶然防卫

偶然防卫是正当防卫制度中一个非常特殊的问题,表面上它产生与正当防卫相似的防卫效果,但实质上它是一种不能完全排除其犯罪性质的行为。基于行为人主观罪过的不同,偶然防卫可分为故意偶然防卫和过失偶然防卫。对偶然防卫行为的处罚,应在考虑行为本身及其所造成的损害是否超过必要限度的基础上,根据偶然防卫行为的不同类型而有所区别。     

大陆及英美法系证明责任制度比较

大陆法系的客观证明责任制度是在职权主义诉讼中产生的一种裁判依据;大陆法系的抽象的主观证明责任与英美法系的说服责任有一定的对应性,一旦其与证明标准结合起来,客观的证明责任就失去了用武之地;大陆法系的具体的主观证明责任和英美法系的提供证据责任具有部分的对应性。两大法系证明责任的合理分配都必须综合考虑多方面的因素。