我国未遂犯处罚范围的立法困境与应然选择——以比较法为视角

《刑法》第23条第2款所规定的未遂犯处罚范围过于宽泛,既未明确列举何种未遂犯具有可罚性,也未提供未遂犯应予处罚的评价标准,这导致司法实践对未遂犯的处罚较为混乱,并且该问题在我国学界也未引起重视。解决未遂犯处罚范围过于宽泛的问题,关键在于修改立法模式,即以列举型立法模式将应受刑罚处罚的未遂犯明文规定于刑法分则之中。在衡量何种未遂犯值得刑罚处罚时,既要考虑个罪保护法益的高低,又要兼顾个罪一般预防必要性的大小;既要借鉴国外关于未遂犯处罚的立法经验,又要立足于我国国情以回应社会需求。     

论未遂犯的处罚根据

世界各国的刑法大都规定了未遂犯,未遂犯为何遭受处罚即未遂犯的处罚根据则是中外刑法学者期望解开的谜团.为解开这个谜团,大陆法系出现了主观的未遂论、客观的未遂论和折中的未遂论的理论对立.主观的未遂论认为未遂犯的处罚根据是实现犯罪的行为者的意思或性格的危险性的外部表现.客观的未遂论认为未遂犯的处罚根据是惹起构成要件结果的客观危险性.折中的未遂论认为未遂犯的处罚根据在于实现犯罪的现实危险性和行为人的主观恶性.通过比较研究,我们认为折中的未遂论应是我国刑法中未遂犯的处罚根据.     

论未遂犯的处罚依据

犯罪未得逞,实际上就是对刑法所保护的客体没有发生刑法分则所要求的侵害结果。然而,各国刑法对于着手实施犯罪行为,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形几乎都犯罪化了,这就涉及到处罚未遂犯的依据问题。旧派主张以行为对刑法所保护的客体造成的现实危险为依据,而新派则认为犯罪行为所征表出的危险人格是处罚未遂犯的依据。通过比较研究,我们认为,主观罪过是处罚未遂犯的唯一依据。     

浅析大陆法系刑法中的未遂犯

本文主要围绕大陆法系刑法中的未遂犯的成立条件和处罚原则,研究了相关学说,结合英美法系刑法中的一些观点,进行了分析和归纳。     

论客观危险说的缺陷

本文对客观危险说的主张和特点进行阐述,认为客观危险说虽然符合刑法谦抑行要求,但是认为客观危险说存在如下缺陷：缩小了未遂犯中危险性的内涵,导致未遂犯的虚无结果,忽视了主观危险性的意义,不符合我国国情。因而指出客观危险说追求超出社会条件的抽象人权,忽视了刑法的目的,缩小了未遂犯的处罚范围。     

未遂犯处罚根据论:嬗变、选择与检验

在德日刑法学知识谱系中,为作为刑罚扩张事由的未遂犯寻找刑罚处罚根据的理论,向来有主观未遂论、客观未遂论以及折中主观未遂论与客观未遂论的印象理论之别.近年来,随着我国刑法知识的转型,刑罚处罚未遂犯的正当根据逐渐成为刑法理论关注的一个热点问题.     

论未遂犯的刑事责任

我国刑法总则第20条明确规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚.”但是,这只是确定未遂犯刑事责任的一般原则.刑法分则各罪的法定刑都是以既遂作典型加以规定的 这样,在遇到未遂犯的处罚时,就要考虑如何根据总则处罚未遂犯的一般原则,适用分则各条所规定的法定刑的问题.特别是未遂的情节纷繁多样,而分则各罪所规定的法定刑一般又不只一个,因此,认真研究如何正确地确定未遂犯的刑事责任,在刑法理论上具有重要的意义.     

未遂犯处罚根据论:嬗变、选择与检验

我国未遂犯处罚根据论经历了由主客观相统一说的混沌到客观未遂论的勃兴以及主观未遂论的坚守的理论嬗变.无论是根据当代刑法的基本立场,还是参照世界范围内未遂犯理论、立法与判例的变迁,抑或从中国当下的法治语境及客观需要出发,客观未遂论较之于主观未遂论,都是更为妥当和可采的未遂犯处罚根据理论.不能犯的可罚性是检验未遂犯处罚根据论的试金石.关于不能犯的危险性的判断,应当采取具体危险说,以适当地界定可罚的未遂犯与不可罚的不能犯,避免抽象危险说主观主义的倾向以及对于不能犯的可罚性抽象肯定而具体否定的局限,防止客观危险说自然主义的倾向以及过于扩张不可罚的不能犯范围的弊端.     

论未遂犯的处罚范围

划分我国犯罪未遂处罚范围切实可行的做法是,在总则中规定未遂犯的处罚以分则明文规定为限.在刑法分则中对具体的犯罪根据多方面的考虑,主要是成立犯罪未遂的可能性,犯罪的社会危害性,刑罚的目的等,来规定处罚,为司法实践提供切实可行的做法.     

论未遂犯的处罚范围

划分我国犯罪未遂处罚范围切实可行的做法是,在总则中规定未遂犯的处罚以分则明文规定为限.在刑法分则中对具体的犯罪根据多方面的考虑,主要是成立犯罪未遂的可能性,犯罪的社会危害性,刑罚的目的等,来规定处罚,为司法实践提供切实可行的做法.     

客观的未遂犯处罚根据论之提倡

在现代法治国的不法理论框架内，作为主观未遂论之具体表现的计划理论和印象理论均具有不可克服的内在缺陷。主观的未遂犯处罚根据论虽为德国的通说及立法所采纳，但这不仅有其特定的历史原因，而且目前正受到日益激烈的批判。从世界范围来看，未遂犯论的客观化已成为刑法学发展的趋势和潮流。我国应采纳客观的未遂犯处罚根据论，并以事后查明的行为时全部事实为基础，站在行为时社会一般人的立场来判断法益侵害的危险。     

如何区分故意犯罪的预备和未遂

在我国刑法理论上,故意犯罪的预备和未遂,是整个故意犯罪过程中的两个不同的停顿阶段。由于犯罪人在这两个阶段上所表明的实现犯罪意图的程度不同,因而反映出其社会危害性的程度也不同,所以在追究其刑事责任时,就要有所区别。我们刑法规定,对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚;而对于未遂犯,只能比照既遂犯从轻或者减     

不能犯新论

不能犯事实上并未着手实施犯罪,而未遂犯是已经实施了犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的行为。在德国,不能犯是可罚的,而日本的判例和学说都认为不可罚。在我国传统刑法理论的通说中,不能犯因为具备了主观罪过和客观犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的因素,被划分在未遂犯的范畴,应按照犯罪未遂予以处罚。这是不恰当的,其本质上并未能理清不能犯和未遂犯构成的不同。本文将从我国司法实践入手,对各国不能犯学说进行批判,试图寻找一种适合我国国情的学说。     

曹而丰诈骗案——量刑模式的设置

曹而丰诈骗案涉及的量刑分歧，是因为《刑法》时部分既遂部分未遂的数额犯案件的量刑方法未作明确的规定。本文通过时具体案件的思考，结合对未遂犯给予刑事处罚的法理学根据和理论基础，为建立一个具有普遍适用性的、科学的、切实可行的量刑模式，进行了较为深入的探讨。     

毒品犯罪争议问题研究

从立法层面讲,涉毒犯罪侵害了国家对毒品的管理制度,属于行为犯;从犯罪行为人角度讲,其目的并不是挑战国家对毒品的管理制度,归根结底还是为了谋取利益(不限于经济利益),因此,毒品犯罪属于目的犯,而不是行为犯。否则,单纯的购买、吸食毒品的行为也侵害了国家对毒品的管理制度,却不构成犯罪,对此,现有理论给不出合理的解释。毒品犯罪中,居间行为的推波助澜让毒品更加泛滥,也增加了毒品犯罪的隐秘性,对居间行为的定性及处罚在理论上存在争议。鉴于刑法对毒品犯罪处罚的严厉性,有必要对毒品犯罪的不能犯和未遂犯做出明确区分,以免不当扩大刑法的打击范围。     

我国现行不能犯未遂理论质疑

一、不能犯内涵及在研究不能犯未遂理论中的意义 不能犯未遂在我国现行刑法理论中作为未遂犯的一种分类而存在，其地位可以说得到了广大学者的普遍认同，但我国的刑法学通说中却没有提出不能犯的概念。在我国刑法理论和实践中一般都承认迷信犯不构成犯罪但一概认为其它形式的不能犯都属于未遂犯，     

中止犯与未遂犯的竞合形态研究

我国刑法学界对中止犯与未遂犯的竞合形态的研究存在两个问题,一是将中止犯与未遂犯的竞合形态的类型仅限定于不能犯的某种特定情形,而疏漏了其他三种类型;二是关于中止犯与未遂犯的竞合形态的性质的三种学说(犯罪中止说、犯罪未遂说与折中说),均有失偏颇,既不能与有关犯罪形态的理论相衔接,也有悖于现行刑法的规定。实际上,该竞合形态属于大陆法系刑法理论上的准中止犯。关于中止犯与未遂犯的竞合的性质问题,应引入准中止犯的概念,并通过立法途径来加以解决。     

中止犯处罚原则的目的解释

中止犯的处罚原则中的“损害”应界定为狭义的、物质上的、符合刑法分则规定的其他犯罪的客观方面要件的危害结果,造成这种“损害”的原因只能是由行为人对目的犯罪(即行为人所中止的犯罪)实施的实行行为所引起的。中止犯“减轻处罚”适用的基准刑究竟是比照既遂犯还是比照未遂犯抑或比照其他停止形态的法定刑不明确,需要给以合乎立法目的的解释。     

行贿罪既遂与未遂的认定

我国刑法第二十三条第二款规定;“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。对于行贿未遂的,可以比照行贿罪既遂犯从轻或者减轻处罚。认定行贿罪的未遂,在司法实践中必须划清行贿罪既遂与未遂的界既。我国刑法分则规定的犯罪都是以犯罪既遂为标准的。研究行贿罪的既遂与未遂,意义主要在于量刑的差别。因此,刑法第二十三条规定:“已经着手实施犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于犯罪未遂,可以比照既遂犯罪从轻或者减轻处罚。”行贿未遂是从轻或减轻处罚的法定情节之一。关于行贿罪的既遂与未遂的标准,在刑法…     

德国刑法中对错误的规制及其启示

错误是指人的认识与事实不一致。根据德国刑法规定,构成要件错误排除故意,并依轻罪处罚。行为客体错误与打击错误的区别在于:前者是事实与行为人的想象发生了单纯偏离,后者是事实与行为人的想象发生了双重偏离。德国刑法中的禁止错误包括直接的禁止错误与间接的禁止错误。禁止错误一般不阻却故意,但减轻处罚。只有在违法性认识错误不可避免时,禁止错误才阻却故意。德国刑法有关错误规制对我国刑事司法与立法的启示:对客体错误一律以行为人意图侵犯的客体定性并不合理,应考虑错误能否避免;打击错误应以欲图犯罪的未遂犯与错误犯罪的过失犯并合处罚;法律错误不应一律成立故意犯,在错误不可避免时可以阻却故意。