也论贪污罪的“利用职务上的便利”

从“职务上的便利”的内涵来说,职务、职权应当是具有一定的稳定性,并且只能是指行为人利用其职责范围内的主管、管理、经手公共财物的便利条件;行为人虽然在履行职务期间实施侵吞财物的行为,但侵吞财物的行为与职务便利无必然联系的,也不能视为“利用职务上的便利”。贪污罪与职务侵占罪在客观行为手段上没有实质区别,亦即职务侵占罪中的“非法占有”即“侵占”应作广义的理解,与贪污罪中的“侵吞、窃取、骗取或者其他手段”含义一致。     

受贿罪中“利用职务上的便利”之分析

根据我国刑法的规定,"利用职务上的便利",是构成受贿罪的必要要件.因为,受贿罪是一种职务犯罪,必须与职务相联系.因此,正确理解受贿罪中的"利用职务上的便利"对于认定行为人是否构成受贿罪具有十分重要的意义.     

河南省郑州市金水区人民检察院诉杨志成盗窃案

【裁判摘要】 根据刑法第二百七十一务关于职务侵占罪的规定，所谓“利用职务上的便利”．是指在行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。这里的“主管”，是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力；所谓“管理”，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权：所谓“经手”，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责．但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。     

“医疗固扣”与“医疗红包”的定性

首先，来看“医疗回扣”。按照“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》、的表述，“医疗回扣”是指在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，行为人利用职务上的便利，索取销售方财物或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益的行为，并且《意见》把医务人员利用开处方的职务便利，收受医药产品销售方财物的，也认定为“医疗回扣”行为。从其内容上可以看出，“医疗回扣”行为本身符合受贿类犯罪的必备要件，即“利用职务上的便利”。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》认为：“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。     

徇私枉法罪的司法认定——以一起案例的实证分析为视角

利用职务之便应是徇私枉法罪在客观上的必然要求, "利用职务上的便利"仅指利用行使职权时的便利条件,不行使职权时就不存在利用职务上的便利条件. "徇私"仅指为个人谋取私利,不包括为单位或小团体谋取利益.     

上海市长宁区人民检察院诉李江职务侵占案

【裁判摘要】 根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定,职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为。所谓“利用职务上的便利”,是指行为人在实施犯罪时,利用自身的职权,或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。     

贪污罪新论

在理论和实践中,对于贪污罪的犯罪对象以及"利用职务上的便利"的认定存在很大的争议。本文认为该罪犯罪对象应予以扩大解释。对于"利用职务上的便利"的认定应从对内和对外两个方面进行判断,对外的判断必须以行为违反行政法规定为前提。     

体系性诠释“利用职务上的便利”

刑法中有十个罪名存在“利用职务上的便利”或“利用职务便利”的罪状表述,因主体、对象、行为方式及法益的差异,其含义呈现相对性;贪污罪中“利用职务上的便利”这一要件,相对于不同的贪污行为而言,具有不同的含义;主张职务侵占罪的客观行为方式同样包括“窃取、骗取”之通说,基本上是只有结论而没有论证;应该认为,我国刑法中的职务侵占罪相当于域外刑法中的业务侵占罪,仅限于狭义的侵占,故所谓利用职务之便窃取、骗取本单位财物的,应以盗窃、诈骗罪定罪处罚;贿赂罪中“利用职务上的便利”这一要件,旨在说明贿赂的职务关联性。     

论受贿罪客观方面的几个问题

受贿罪中的受贿对象不应仅限于财物,还应包括物质性利益和不正当利益."利用职务上的便利"应理解为利用本人职权的便利,包括利用将来职务上的便利,但不包括利用过去职务上的便利."为他人谋取利益"是受贿罪的客观要件而非主观要件,在受贿罪的犯罪构成中应当"有条件地保留",是否"为他人谋取利益"并不影响受贿罪的既遂.     

如何认识受贿罪中的“利用职务上的便利”

(一)利用职务上的便利应当包括利用本人职务上的便利和利用他人职务上的便利。 利用本人职务上的便利,首先是指利用国家工作人员所具有的职权,即直接利用本人职务范围内的权力。其次,利用本人职务上的便利,也包括利用职权所形成的便利条件。这在1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理     

非法占有本单位财物案件中“利用职务便利”之解读

在员工非法占有本单位财物的案件中，行为人往往利用了诸多便利条件，而区分职务上的便利和工作上的便利条件的关键要看其占有财物的手段是否直接利用了其主管、管理。经手本单位财物的职责。     

受贿罪的司法认定

受贿罪的本质是“权益交换”,“权”指国家赋予个人与单位的权力,立法上的规定是“职务上的便利”及“职权或地位形成的便利条件”,“益”指人们需要的所有的好处,而并非仅仅指财物.受贿罪的司法认定中存在一些问题,如职务的影响力被收买、若有若无地承诺为他人谋取利益、职务便利是否与所收贿赂具有对价关系、他人代为支付的行贿款是否属于受贿罪的构成要件等等均需要论证,建议修改《刑法》第385条,将其规定为:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件接受不正当好处的,是受贿罪.”     

职务侵占罪法益观的重塑——以信赖利益的刑法保护为出发点

将信赖利益作为风险刑法理论与风险社会理论之间的连接点，是刑法理论主动应对风险社会的表现。可将我国《刑法》中的职务侵占罪保护的法益解读为“财产+信赖”型复合法益。以信赖利益重塑职务侵占罪的法益观，有助于解释职务侵占罪刑罚设置的合理性及解决本罪在司法认定上的疑难。基于“财产+信赖”型复合法益观，职务侵占行为的手段是复数的，职务侵占罪的刑罚设置具备合理性，职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪之间不存在法条竞合关系。“利用职务上的便利”指行为人利用非公有制单位给予自己的信赖，这里的职务既不具备管理性，也不具备持续性。相比于单一法益观和“财产+公权力”型复合法益观，“财产+信赖”型复合法益观具有实践上和理论上的优势。     

浅析职务犯罪

利用职务之便是受贿罪得以成立的前提条件,但如何理解＂利用职务之便＂的内涵,却是长期困扰司法实践的一个棘手问题。从利用职务上便利的对象上分析,利用本人职务范围内的直接权力。即自己职务上主管、负责或经办某项公共事务的职权。从利用职务上的便利的时间角度分析,又可以分为：利用现在职务上的便利、用过去职务上的便利和利用将来职务上的便利。     

对“职务上的便利”内涵之辨析

我国刑法将“利用职务上的便利”作为受贿犯罪的客观要件之一，《刑法修正案（六）》修改了《刑法》第163条第二款，在公司、企业或者其他单位人员在经济活动中收受回扣、手续费的商业贿赂行为中增加了“利用职务上的便利”的要素，至此商业贿赂犯罪中所涉及的受贿罪、非国家工作人员受贿罪均要求行为人是“利用职务上的便利”。然而对于“利用职务上的便利”如何理解，一直是较为复杂的问题。     

论受贿罪中的“利用职务上的便利”——以两起案例为切入点

"利用职务上的便利"是受贿罪的必备要件,其基本的含义是受贿行为必须与职务具有关联性,但是这种关联性既包括现实具体地担当某一职务,还包括抽象的职务权限;不仅要从单纯的事实来认定,还要从国家工作人员的特殊地位来观察,以是否使职务的廉洁性和不可收买性受到侵害为参照进行价值判断。     

浅谈职务侵占罪的“利用职务上的便利”

由于利用职务上的便利是职务侵占罪构成的一个客观的必要条件,合理地理解利用职务上的便利的含义,对于科学认定职务侵占罪极为重要。本文对职务进行了界定,探讨了利用职务上的便利的内涵,提出了利用职务上的便利的完整理解内容。     

论受贿罪之利用职务便利

受贿罪中何为"利用职务上的便利"一直是实务界争论的话题,尽管2003年最高人民法院在会议纪要中给出了明确的界定,但并不能囊括当前交错复杂的职权关系,在职权界定相对不明确的前提下,如何认定"利用了职务上的便利"成为摆在当前实务界的一个难题,本文主旨在于阐明含义、说明情形、帮助实务界在承办具体案件中认定是否利用了职务便利。     

前瞻与能动:破解受贿犯罪客观方面司法认定困境——以C市某中级法院审理的收受型受贿案件为切入点

收受型受贿犯罪,是指请托人主动将贿赂物交付给行为人而行为人予以收受并为请托人谋取利益的行为。刑法第三百八十五条、第三百八十八条将收受型受贿犯罪的客观方面表述为:"利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益",     

对受贿罪“利用职务上的便利“的探讨

从 1 979年颁行的《刑法》第 1 85条到 1 988年全国人大常委会颁行的和 1 988年 1月全国人大常委会颁行的《补充规定》 ,再到 1 997年 3月颁行的新《刑法》第 385条 ,都把“利用职务上的便利”规定为受贿罪的要件。从显示受贿罪的渎职性考虑 ,强调受贿与职务的联系是必要的 ,与职务无关不可能构成受贿罪。但是 ,上述表述的含义不够确切。 1 989年 ,两高的司法解释中的所谓“利用与职权或地位形成的便利条件” ,仍然使人感到不十分明确。多年来 ,一直成为对本罪理论研究的难点 ,尤其在司法实践中 ,对于许多案件的被告人是否构成受贿罪产生争…