体系性诠释“利用职务上的便利”

刑法中有十个罪名存在“利用职务上的便利”或“利用职务便利”的罪状表述,因主体、对象、行为方式及法益的差异,其含义呈现相对性;贪污罪中“利用职务上的便利”这一要件,相对于不同的贪污行为而言,具有不同的含义;主张职务侵占罪的客观行为方式同样包括“窃取、骗取”之通说,基本上是只有结论而没有论证;应该认为,我国刑法中的职务侵占罪相当于域外刑法中的业务侵占罪,仅限于狭义的侵占,故所谓利用职务之便窃取、骗取本单位财物的,应以盗窃、诈骗罪定罪处罚;贿赂罪中“利用职务上的便利”这一要件,旨在说明贿赂的职务关联性。     

保护民营企业视角下职务侵占罪的司法适用研究

为保护民营企业利益,《刑法修正案(十一)》大幅加大了对职务侵占罪的打击力度,但基于现阶段民营企业经营不规范等现象,司法实践中如何协调法益保护与罪刑法定的关系存在难题。综合运用多种解释方法分析,职务侵占罪的犯罪主体不应限定为签订书面劳动合同的人员,而应按照实际的“职务”标准进行认定;“本单位财物”包括单位现存的财物,也包括确定的收益。若“预期利益”属于单位“必然可得”的财产性利益,亦属于“确定的收益”;“本单位”是行为人所在的被害单位,在两个以上单位的合作关系中,被害单位的确定需要穿透复杂的法律关系,从行为人的劳动归属关系和行为人利用职务便利损害的利益归属于哪一方这两个方面来分析。在刑罚适用上,应该贯彻实质平等原则,在量刑时坚持权利与义务相统一,尽可能通过从轻量刑来维系民营企业的经济发展活力。在此基础上,刑法能够实现依法合理地保护民营企业利益。     

二元法益观新论——以利益与法律的关系为视角

二元法益观以法益发生的流程与环节为视角证明了以下几点:法益的基本要素——利益要素与规范要素,法益的基本性质——法益的利益性质与法益的规范性质,法益的基体类型——物质利益与精神价值,法益的基本标准——法益判断基准的社会客观性与法益的可侵害性,刑法法益概念的实质——基于国民普遍认可的利益具有可侵害性,法律通过对侵害行为的禁止性规定来保护利益的目的与方式之结合。这一新法益观推导出实质违法性乃在于满足构成要件的行为具有利益侵害性与行为规范违反性,行为不具有行为规范违反性时,则利益侵害不归责于禁止行为而不具有实质违法性。     

环境刑法的法益初论——环境刑法究竟保护什么

环境刑法的法益概念．旨在说明用刑罚手段保护环境于法理上的正当性以及刑法保护环境的着眼点。由于受环境伦理学的影响，环境法学界对环境法益的理解似有偏颇之嫌。笔者试从法益、刑法法益等基本概念入手，结合对环境价值、环境利益的再认识，对环境法益进行理论上的重述，阐明环境刑法益的内涵和外延，并通过对环境问题的经济学分析，论证环境行政管理秩序的价值及其法益属性，凸显其在环境刑法益中的核心地位，以期为环境犯罪的概念、特征(尤其是行政从属性特征)、实质、种类乃至环境犯罪的构成等理论的展开作一铺垫。     

盗窃罪与职务侵占罪辨析

我国《刑法》第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有……”，以职务侵占罪定罪处罚。但实务中部分案件由于主体、行为方式与条件等方面因素，导致在职务侵占罪与盗窃罪之间的定性模糊。     

经济秩序法益的应然类型与刑法保护

我国经济刑法以经济秩序作为保护法益具有“先天性的缺陷”。一方面,秩序本身的高度抽象性、模糊性以及我国计划经济时期以“秩序管理”为本位的残余观念为秩序法益带来诸多诟病。另一方面,现有通说及刑法规定未能科学合理地对不同类型经济秩序加以区分并分别阐明其正当性及保护方式。对此,应当结合我国刑法的实际情况,在肯定秩序的法益价值前提下,将经济秩序法益划分为可还原型经济秩序法益、不可还原型经济秩序法益及混合型经济秩序法益。可还原型秩序法益应当以保护个人法益为核心。不可还原型秩序法益应当区分为国家型和社会型两种,前者的正当性根植于宪法中,以国家利益为核心,后者的正当性基于主体间的自发自生秩序,以保护制度信赖为关键。混合型秩序中个人法益、实体性法益与秩序法益的地位相当,在保护方式上应当二者兼顾,不可偏废。     

营救者损害的刑法归责研究

在处理为排除风险而陷于此风险并遭受损害这一营救者损害的刑法归责问题上，被害人同意无效理论并未提出要归责于行为人的实质理由，被害人自我负责原则理论架构先天不足，其归责于营救者的结果也导致刑法规范效果偏差、法益保护不平等及对行为人的不公正优待。从此三个向度对因果关系之“相当性”做规范性考量，营救者损害情形正当的归责结论应是，即使被害人陷于风险是义务行为，仍由行为人对其遭受的法益损害结果负责；法益衡量不应是对行为人归责的限制、补充原则。被害人陷于或维持风险并非为排除风险，是否属异常情形，应考虑刑罚的预防功能能否有效发挥，具体可从行为人能否预见角度分析行为人对结果的负责性。     

透过“醉驾入刑”热点看虚开普通发票罪

“醉驾入刑”和虚开普通发票罪在《刑法修正案（八）》得到不同的待遇，本文从五个方面对造成这种情况的原因进行了分析，进而从二者对法益的保护、法律适用、使用资源的合理性和刑罚的设置等角度进行了对比思考，认为“醉驾入刑”受到的社会关注应该降温，而虚开普通发票罪更值得我们关注。     

职务侵占罪探微

职务侵占罪是我国刑法分则中一个新的罪名 ,是指公司、企业或者其他单位的人员 ,利用职务上的便利 ,将本单位财物非法占为己有 ,数额较大的行为。职务侵占罪的确立 ,弥补了原有刑事立法的不足 ,对我国刑事立法的发展与完善无疑有重大意义。有鉴于该罪是９７年刑法新增设的罪名 ,因而对其进行进一步探讨十分必要。本文将从“职务侵占罪的沿革和比较”、”职务侵占罪概说”、“职务侵占罪与挪用单位资金罪的区别和关联”、“职务侵占罪的犯罪形态”、”职务侵占罪之罪数形态”等角度对职务侵占罪进行研讨 ,以求抛砖引玉。一学界中对我国职务侵…     

论数据犯罪的双层法益

关于数据犯罪的法益,数据财产说、混合法益说以及传统的数据安全说采取的都是单层法益观,这平添了数据犯罪法益论的混乱。计算机信息系统安全、数据安全、信息内容三者之间依次形成阻挡层法益与背后层法益,并由此使计算机犯罪、数据犯罪、信息内容犯罪区别开来。数据犯罪直接侵害数据安全法益,间接侵害信息内容法益。数据安全应当从内涵与功能两个方面进行界定。数据犯罪的双层法益构造是由互联网的分层以及事实与价值的分离决定的。双层法益观对数据犯罪具有重要的解释指导功能。数据抓取行为的违法性判断、数据犯罪的竞合性认定、个人信息的识别性界定等争议问题,都能够在双层法益观下得到合理解决。     

数据犯罪刑事治理逻辑的消极预防转向与实践展开

积极预防刑法观主导的数据犯罪刑事治理思路着眼于风险管控,以安全价值为优先考量、以维护社会管理秩序为首要任务,主要表现为数据法益抽象化、行为入罪早期化、平台责任加重化。国家刑罚权的急剧扩张使得规制手段与所要达到的目的不成比例,数据治理在立法和司法上均陷入过度犯罪化的窠臼,不仅压缩了公民自由权利的行使空间,而且阻碍了数据要素的流动利用。贯彻数字经济“坚持促进发展和监管规范并重”的指导方针,刑法干预数据犯罪应恪守比例原则统辖下的刑法克制主义,从积极预防转向兼具预防性与有限性的消极预防,统筹兼顾数据要素开发利用与安全保障两大价值。数据犯罪刑事治理应以保障公民自由权利免于遭受不当干涉和限制国家刑罚权的范围及强度为目标,从法益论、不法论、刑罚论三个层面贯彻消极预防刑法观:在确定数据犯罪相关罪名的保护法益时,秉持以保障个人自由为本位的数据法益观;在判断数据犯罪行为的可罚性时,贯彻基于结果无价值论的实质危害原则;在对数据处理者施加刑事责任时,引入数据安全合规的刑法激励机制。     

中国经济刑法法益:认知、反思与建构

当前基于秩序、利益、自由等表述的经济刑法法益学说在认知进路上存在问题,无法形成本体和功能自洽的法益观。应当承认集体法益的独立性,立足法益二元论对经济刑法法益进行本体重塑与功能展开。它勾连宪法,是保障在经济领域中实现个人自由的外部条件的统一体,也是经济秩序市场经济规范保护的客体。法益不是刑法独有的保护目标,仅根据法益标准难以有效区分刑事不法与行政不法。经济刑法的犯罪化应坚持保护适格的集体法益,同时更加注重合比例原则和明确性原则的补充与限制。经本体重塑的经济刑法法益兼具体系超越与体系内在功能,有助于在反思当下中国经济刑法立法与司法的基础上,重构经济刑法的立法理念与犯罪化标准,厘清经济犯罪的类型与解释原理。     

职务侵占罪若干问题研究

我国修订刑法第２７１条规定有职务侵占罪。该罪对惩治财产犯罪和职务犯罪有重要意义 ,但修订刑法实施以来 ,该罪应用并不多 ,其原因 ,除了客观上的以外 ,还有一些是认识上的。现对该罪构成要件方面择其要者分述如下 :一、关于职务侵占罪的行为有人认为 ,刑法第２７１条应称作“公司、企业或者其他单位人员贪污罪” ,而不是职务侵占罪。“刑法第２７１条第１款规定的非法占为己有的行为 ,也应是利用职务上的便利 ,侵吞、窃取、骗取或者用其他方法非法占有单位财物的行为。刑法第２７１条的行为 ,实际上就是公司、企业或者其他单位人员的贪污…     

非法获取计算机信息系统数据罪的规范结构与罪名功能——基于案例与比较法的反思

通过对非法获取计算机信息系统数据罪的案例法考察和域外法阐释,可以发现,其核心涵义指向侵犯数据机密性的情形和侵犯数据可用性的情形。其原因是机密性和可用性的规范结构导致该罪成为口袋罪:在罪名上,与人身安全、财产安全等多个章节的罪名产生交叉重合;在保护的利益上,不仅涵摄我国《刑法》其他章节所保护的法益,而且溢出整个刑法典,保护信息的时代重要性日益凸显、其他权益日益频繁地受到侵害。面对这种庞杂的规范结构,需要进行网络时代罪情、刑法基本原则的权衡考量,达致刑法规范的明确性与合理性。新的罪名标签“非法获取数据致损罪”,适应了双层社会虚实同构的态势、数据和利益在双层空间不断协同的复杂行为模式,是在刑法规范中嵌入网络风险控制的法律机制,有助于系统完善网络风险的治理格局。     

论刑事法律关系的内容

在理论上，刑事法律关系①涉及到刑罚权、刑事责任、国家、犯罪人、犯罪人利益的载体、犯罪。刑法规范、刑法的价值等诸多问题，并且更具从刑法内部诸要素的关系上研究刑法的特征。传统上我们将刑法学看作“是研究刑法及其所规定的犯罪和刑罚的科学”，或者“是研究刑法及其所规定的犯罪测事责任和刑罚的科学”。其实，作为刑法的要素或者说刑法学的研究对象，不仅有“犯罪”。“刑事责任”、“刑罚”，而且有“犯罪人”、“国家”、“刑罚权”、（“刑事责任’）“犯罪人利益的载体”以及这些要素的“关系”构造，尤其是还有这种“关系”的…     

职务侵占罪的立法分析与司法认定

职务侵占罪是一种常见多发性财产犯罪 ,但在刑法理论与司法实践中 ,对于如何理解、掌握本罪的罪状及构成要件 ,如何确定本罪共犯的罪名等问题 ,一直存有争议。文章选择单位合同工、临时工、实习生、兼职人员等能否成为本罪的主体 ,客观方面“利用职务上的便利”与“利用工作条件便利”的区别 ,如何理解“将本单位财物非法占为己有”的罪状表述 ,以及不同身份者共同侵占单位财物行为的定性等四个司法认定疑难问题 ,着重从刑法一般理论层面作了较为充分的讨论。     

存续力理论视野下的信赖利益保护原则

诚信原则被认为是信赖利益保护原则的法理基础，但从存续力理论角度看，法治国家原则以及从中推论而出的法安定性原则才是信赖利益保护原则的真正来源。在存续力理论视野下，违法状态下授益行为信赖利益的存续保护，绝非单纯意义上信赖利益的一种保护方式，而是信赖利益保护原则的实义之所在。信赖利益保护原则在违法授益行为撤销的存续保护之中才能发挥其最大功效。我国《行政许可法》客观上起到了信赖保护原则的作用，但并未触及信赖保护原则之实质。从法治国理论角度来看，在立法上依据存续力理论建立和完善行政行为的撤销规则，从而在撤销规则中体现信赖利益保护原则，仍然是根本上的解决路径。     

冒犯型犯罪的根据:伤害原则对法益保护原则的一次超越——兼论犯罪的本质

限制刑罚权是法益保护原则的重要机能，但该原则却很难解释冒犯型犯罪的正当化根据。费因伯格认为，给他人造成的不良心理感受是冒犯行为被犯罪化的根据所在。不良心理感受易受到利益主体主观的影响，因此，欲获得刑法的保护，亟需将该利益进化成权利。然而，能够上升到权利的利益只能局限于最低的安宁权和一般性的利益。只有他们才能获得刑法的保护。这就是伤害原则解读冒犯型犯罪的根据所在。尽管如此，面对亲属间通奸罪，伤害原则与法益保护原则一样，也一筹莫展。     

关于职务侵占罪主体问题的思考——以对“利用职务上的便利”之理解为基点

本文在对职务侵占罪主体范围界定的基础上,认为职务侵占罪与贪污罪中利用职务上的便利的含义是相同的,劳务人员不应一概排除在职务侵占罪的主体之外。《刑法》第271条第1款其他单位中的单位的确定,是解决其内部工作人员的犯罪问题。从保护单位财产的角度考虑,单位外延的认定可适当放宽。     

职务侵占罪与盗窃罪的区别研析——从利用职务上的便利角度论述之

作为侵犯财产类犯罪中的重要类型,职务侵占罪是侵占类犯罪,盗窃罪是窃取型犯罪,虽然,无论是从概念、定义方面,还是从犯罪构成要件方面来分析二者均有较大区别,二者发生领域也不同,前者多发生在特定犯罪主体的职务行为过程中,后者多发生在一般犯罪主体的普通生活当中。但在司法实践中,由于刑法理论解释的抽象性和现实生活的复杂性,对于某些特殊案件应认定为职务侵占罪还是盗窃罪仍然存在易混淆情形,此时对特定犯罪主体在客观方面实施的犯罪行为是否符合刑法上规定的利用职务上的便利认定成为关键。