驳“恶法亦法“论

不道德的、恶的法律究竟是不是法律?不同的法学流派的回答是不同的,归纳起来主要有两种观点.一种观点认为恶法和善法一样也是法律,即"恶法亦法"论;另一种观点认为恶法不是法律,只有善法才是法律,即"恶法非法"论.本文从分析"恶法亦法"的缺陷入手,旨在阐明"恶法亦法"的谬误,从而确立"恶法非法"的观点.     

恶法非法

中国政法大学校长徐显明教授在中国浦东干部学院所作的《和谐社会中的法治》的讲演中指出：要建设社会主义法治国家，必须有一系列和它相适应的理念，这个理念就是精神要件，其中第一理念就是善法恶法标准理念。法治国家里面的法律一定是善法，法治一定是善法之治。恶法，非法也，不可能催生法治。在纽伦堡审判开始的时候，所有的被告人用同一个理由为自己辩护，那就是“执行法律的人不受法律追究”。希特勒是一个很完美的形式法制主义者，尽管他最后是用毒气用枪屠杀了六百万犹太人，但是在屠杀之前经过了法律程序。因此所有的战犯都说，“我是在执行法律，对这六百万人的死亡我不负有责任”。法官们陷入了尴尬境地，不得不休庭。因为法官也信奉这条法治原则——行法律的人不受法律追究。著名的德国法学家拉德布鲁赫也看到了这个两难问题，于是写了《法律的不法与超法律的法》，认为有一些法的基本原则，它们的效力比任何法律规则更强而有力，以至于如果一项法律与它们相矛盾，那么，这些法律就只是强权的运作而不配叫做法律。法官们从他的思想里获得启示，最后得出来的结论是：“凡是展示人类的共同理性、以维护人权为特征的法才叫法，背离了人类的共同理性以剥夺和践踏人权、侵犯人的尊严的法不叫法”。这样的话，法律就分成了法上之法和法下之法，法上之法被称作善法，法下之法被称作恶法，而恶法非法。     

关于恶法亦法的再思考

恶法亦法还是恶法非法,自古及今,这都是一个永恒存在的问题。通过对安提戈涅和苏格拉底两个截然不同的人物形象的描述,探讨了恶法非法和恶法亦法的理由。恶法非法的理由是存在着一个衡量法律善恶的更高的标准,不符合这个更高标准的法就不是法律。恶法亦法的理由是将法律作为衡量自身公正与否的惟一标准,法律的存在与法律的好坏是两个不同的评价标准,事实判断与价值判断之间存在着不可跨越的鸿沟,不能以法律之外的价值标准来否定法律的实际存在。恶的法律也是法律,不仅意味着一种秩序要求,而且可以在承认现存法律的基础上保持一种对法律的批判态度,从而促进法律的进步。由于人类理性的有限性,恶的法律的存在几乎是不可避免的。恶法亦法与恶法非法之争所揭示的是背后法价值中安全与正义之间的紧张冲突。本文认为,应最大限度地维护和尊重法的安定性。法律只要是经过正当法律程序制定的,就应该得到遵守和服从,即使这种法律在内容上有可能是坏的。     

关于恶法非法的思考

在西方法律思想史上,有关"恶法非法"和"恶法亦法"的讨论很多。自古希腊时期的克里克勒提出法分善恶,到孟德斯鸠将"法"同"法律"严格区分,再到边沁、奥斯丁等提出法律和道德无必然联系,长达几个世纪的学术争论仍在持续。通说认为,法律为最低限度的道德。但是,道德可否否定法律,违背道德的法律是否仍需遵守等问题依然没有定论。法学理论和司法实践的差异,也决定了立法和学术讨论也有差异。     

当代中国法治路径的理论探索

围绕中国法治社会建设所面临的问题这个主题所进行的研究，在我已有的成果中，主要涉及以下方面的内容，如当代中国宪政理论与实践的探索、依法治政的宪政价值、中国特色宪政体制的构建等；中国法治社会构建过程中需要解决的理论和实践问题；构建当代中国法治社会，如何对待中国传统法律文化及当代中国特色先进法律文化创建的路径：和谐社会与当代中国社会控制模式的选择；在具体的法治实践方面，主要有如何完善保障农村基层民主建设的法律制度，如何完善地方立法机制，     

恶法非法论

恶法非法论是自然法学派的一项著名的理论。自古希腊至近当代,自然法学家始终坚定地认为,法有自然法与实在法之分。实在法如果违背自然法的要求,就是恶法,而恶法不是法律。恶法非法论从法哲学的高度论证了人民拥有反抗暴政的权力,是一种激进的、革命的理论。公民反抗恶法的基本方式是公民不服从,它是一种公开的、非暴力的群体性抗法行为,其目的是为了改变或废除所反对的法律。任何一个正义的社会,都应该承认公民不服从的正当性。     

形式合法性法治观及其中国语境

学界对形式合法性法治观的研究，把握住了核心要点，但只是规定性的描述，而不是论证性的解释。借助温里布与帕森特从内在可理解性视角展开的法律理解争论，以“形式-质料会社会建构观”为分析框架对法律形式化问题进行研究，内在方面能够对形式主义作为法律的理性是什么予以描述，外在方面可以对形式法治作为法律之治的道理何在加以揭示。由此阐明，法治是法律自身固有的优点；形式法治提供给法律以效率的德性，在所达致的目标面前是中立的。恶法亦法问题并不与形式法治观有关联。     

法律正当性观念的转变——以近代西方两大法学派为中心的研究

著者在该书《序》中写道：“鉴于正当性问题的浩大，本书的研究限定于自然法学派和法律实证主义特别是二者的关系问题中。所幸的是，这两大法学派恰处于近代以来西方法哲学思想画面的中心部位。人们通常以‘恶法非法’代表自然法学派，以‘恶法亦法’代表法律实证主义，并由此在二者间形成简单的对立。在阅读和思考中，我越来越感到这种理解是肤浅而片面的。但究竟怎样全面而准确地概括两大法学派的关系，一直困扰着我。忽然有一天，我在看美国总统大选的节目时受到启发。     

法教育学与中国社会

法治从结构上可划分为制度的法治与文化的法治。制度的法治在于法律制度本身基本具备法治的制度性标准 ;文化的法治意指社会公众在价值观念和思维方式上尊崇权利和信仰法律。中国法治的关键在于文化的法治 ,亦即培育中国的权利文化。法教育学的主题在于如何构造中国的权利文化 ,而变革的社会、权利文化的追求和通过教育实现法治的方法必然使法教育学产生于中国社会并服务于中国法治文明的实现。     

和谐视域下的法律解释

和谐理念是当代中国社会的核心,也是解决所有中国问题的出发点与归宿。法律解释将和谐理念纳入其对象、主体的研究领域中进行思考,会极大地加速中国法治社会的进程,推动社会主义现代化建设。我们应在理论与实践中不断努力,进行有效的法律解释,构建和谐社会。     

我国刑法“善”与“恶”之关系论

在刑事法治视域中,刑法之“善”不但应当注重对秩序之维护,而且也应当注重对自由之保障;刑法之“恶”既要重视对犯罪人的生命、自由、财产和资格之限制或剥夺,也不能忽视对国家刑罚权的限制。然而,我国刑法之“善”与“恶”均具有偏重性。实现刑法之“善”与“恶”的均衡性要求在立法上应当:将更多的侵犯个人利益且具有严重社会危害性的行为犯罪化;缩小侵犯国家利益和社会利益犯罪的死刑适用范围;加快罪刑法定原则之“司法化”进程。     

"法治"释义

什么是我们要实现的法治即法治建设的具体目标是什么,是法治建设必须解决的根本性问题.理论界将"法治"等同于"依法治国"或"依法行政"给法治建设带来了一些负面影响.法治不仅仅是"依法治国"或"依法行政",还包括"市民社会自治","市民社会自治"是现代法治的重要组成部分.     

反思国际法效力根据"协调意志"的意识形态性

国际法的效力根据在于所谓各国意志之间的协议,即"协调意志"说.但是,"协调意志"说的意识形态性与现代国际法理论及发展趋势存在冲突,与国际社会和国际法的发展存在不和谐之处,"协调意志"说的意识形态性在一定程度上使国际法发展的推动力受到削弱,损害了国际法作为一个学科体系的生命力.因此,我们应以开放的态度对待国际法,不应局限在某一狭隘的、群体的范围内,使其更有利于国际社会和全人类的发展.     

树立法治理念 构建和谐三晋

树立社会主义法治理念构建和谐社会是我党在新时期提出的新命题,社会主义法治理念是建立在马克思主义理论基础上的、反映和指导中国特色社会主义法治实践的现代法治理念。文章立足于山西的实际,阐述了社会主义法治理念和和谐社会的基本内涵,提出社会主义法治理念是和谐社会的必然诉求,对运用社会主义法治理念构建和谐三晋进行了探讨。     

论警察法上的比例原则

比例原则是控制警察执法中裁量权行使的基本原则,它使警察执法从形式法治走向了实质法治.比例原则的基本含义学界基本认识一致,比例原则在我国警察法上经历了三个发展阶段.在警察立法、执法、行政复议和行政诉讼等警察法律实施的各个环节对比例原则加以运用,将对我国警察法律制度的完善和警察裁量权的规范行使大有裨益.     

良法之治－－评《良法论》

文章认为推行良法之治是法治中国的必然选择。《良法论》一书从良法及标准的学理探讨 ,良法的价值标准、良法的程序标准、良法的形式标准及中国法治进程中的良法及法的良性化等方面对良法进行了论证。该书是一本法理学力作     

近代刑事法学思想的先声——霍布斯刑事法学思想述评

一般认为,是贝卡利亚首先将启蒙思想引入刑法领域,贝氏也因此被称之为"刑法学之父"。其实,早在贝氏之前(早于贝氏113年),霍布斯就完整地提出了罪刑法定和罪刑相适应的刑法基本原则,并论述了犯罪的概念与原因、刑罚权的来源、罪恶与罪行、不得自证其罪、反对刑讯逼供等刑法学思想。这在中世纪欧洲的刑事法学发展史上起到了承前启后的作用。霍布斯不是一位职业刑事法学者,这可能也是他的刑法学思想至今未被人们充分理解的重要缘故。但他关于刑法的一些基本理论与见解,给后人以重大影响,如果说贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》是近、现代意义上刑法思想的启蒙,那么霍布斯的《利维坦》就是其启蒙之启蒙。     

回顾与展望：中国行政法理论基础研究之评析

发轫于二十世纪九十年代的行政法理论基础问题的讨论,对于中国行政法学研究范式的转换起到了重要的推动作用。为了使这一课题的研究逐步走向深入,必须建立最低限度的理论共识、倡导真诚地学术对话并加强诸论实证基础的研究。政府法治论作为行政法理论基础的一种学说,既有丰富的内容,也具有内在的立论基础和外在的实证基础。     

“直接适用的法”与合同准据法的确定

“直接适用的法”是指无须援引法院地冲突规则而必须直接适用于某种涉外民商事关系的强制性法律规范。它在涉外合同准据法的确定中的地位有不同观点 ,本文对此进行了探讨 ,并分析了“直接适用的法”与具体的涉外合同法律适用原则的关系 ,认为“直接适用的法”在适用于涉外合同关系时只应作为对一般冲突规范的限制 ,而不是确定合同准据法的首要原则。