巨额财产来源不明罪行为本质的透析与反思

"不作为论"的观点违背了不作为犯的刑法原理,其"先有侦查、再有犯罪"的当然结论在刑事诉讼认定犯罪的逻辑进路上本末倒置。理论上新近提出巨额财产来源不明罪本质为"立法推定型"的观点,是对"推定"内容的错位解读,背离了犯罪的基本概念,没有认识到刑法更深层次的目的。巨额财产来源不明罪侵犯的法益是"公众对国家工作人员廉洁性的信赖",以此为逻辑起点,提倡"持有论"的再宣示,将"说明来源"定位为本罪的出罪事由。"持有论"的观点具有合理性,在理论层面,能保持刑法规范条文与刑法原理的协调性;在司法实践层面,符合刑事诉讼认定犯罪的逻辑进路,符合公诉案件证明责任承担的原则,同时能做到在规范用语存在争议时对条文的解释有利于被告人。     

行为概念与行为体系的重新界定——以不作为犯罪为研究对象

"无行为则无犯罪"的适用存在局限性,其是对纯粹思想入罪的否定,不能据此认为只有"存在行为"才"存在犯罪",当刑法命令人们必须实施某种特定行为时,不存在特定行为的不作为反而会成立犯罪。将具有社会意义视为行为概念的认定标准,取得了形式上的统一,但也造成了行为概念的空洞化。不作为犯罪规定的并不是一种有害行为,而是一种有益行为的不存在状态,该行为并不是促使危害结果发生的"原因",而是制止危害结果产生的"阻却条件"。不作为犯罪违反命令规范,以定型之有益行为的不存在来彰显不法,作为犯罪违反禁止规范,以定型之有害行为的存在来彰显不法,二者在客观上为两种互斥的事实状态,两种规范则表明了实现犯罪的两种不同途径。行为只能是人事实地控制客观条件而作用于具体的人或物之存在状态的现实过程,社会事实才是能够同时涵盖作为与不作为的上位概念,行为则是作为与不作为共同内涵的下位概念,其通过宣示"何种行为成立犯罪"来明确不法路径或者宣示"何种行为不成立犯罪"来明确合法路径。划定罪与非罪的界限是行为作为刑法中基础概念的核心功能。     

刑法竞合初探

刑法竞合指一个事实被两个刑法规范评价而具有不同的刑法意义，本质是两个刑法规范评价范围上的交叉或重合。刑法竞合包括犯罪竞合、量刑情节竞合、排除犯罪性行为竞合、排除犯罪性行为同犯罪竞合四种形态，可以分成重合竞合、交叉竞合两类。对不同的竞合形态和类型应采取不同的处理原则。     

犯罪本质特征之我见

目前,关于犯罪本质的理论,在我国刑法学界可以说是争议很大。那么,究竟什么是犯罪的本质,正确认识它,可以说是刑法学展开的基石。我国的犯罪本质特征应是刑事违法性,且这里所强调的刑事违法性,不仅是形式层面的法律规范,同时还应包含有实质层面的内容———社会危害性。规范形式与危害内容不可分割,并有机统一于刑事违法性当中。     

单次盗窃“数额(特别)巨大”的定位

作为"加重构成"(全称"加重的犯罪构成")的不法事实的规范性评价属于规范的构成要件要素,应当归结于犯罪故意的认识要素。同时,加重构成也存在犯罪未遂、犯罪参与、犯罪竞合等犯罪形态。"量刑规则"(又称"严厉的刑罚事由")则不需要行为人认识,也不存在犯罪形态。区分这一对概念,对于贯彻责任主义、合理裁量刑罚而言,具有显著的功用。但是,唯有厘清误解,才能准确理解。这两个原本属于德国刑法上的范畴,学界在引入的过程中存在一些误读。严格来说,我国刑法不存在德国刑法意义上的量刑规则,但并不排斥我们采用这一概念术语来解说我国刑法规范。对于单次盗窃公私财物"数额(特别)巨大"(未遂)的情形,不能视为加重构成(未遂)。     

宪法视野下的“犯罪本质”新探

犯罪本质是指某种行为之所以被评价为刑法上的犯罪行为并科处刑罚的根本依据。本文拟跳出社会学和刑事司法角度的局限,通过中西方法律思想中犯罪本质理论的比较,在宪法视野下对犯罪本质进行探析,以期对犯罪本质有全新的解读。     

规范刑法学中犯罪本质认识的三个误区

犯罪本质是刑法学研究的核心内容,在中国刑法学界对其研究也是由来以久。但中国的刑法学者关于规范刑法学中犯罪本质的认识存在三个误区:第一,认为社会危害性说与法益侵害说是关于犯罪本质学说的分歧;第二,法益侵害说的过度提倡;第三,形而上的犯罪本质研究与积极的罪刑法定原则。笔者采取叙述性的描述方式,阐述了这三个误区,澄清了规范刑法学中犯罪本质研究的相关概念,为关于犯罪本质研究奠定基础。     

刑事政策在刑法解释中的作用空间——兼论刑法解释中的价值判断和事实判断

在刑事政策纳入刑法教义学和相对罪刑法定原则的前提下,刑事政策对于刑法解释起到相当的作用.刑法规范构成要件的解释,应当区分规范的构成要件要素和记述的构成要件要素.对于规范的构成要件要素而言,刑事政策可以发挥其在刑法解释中价值判断的作用.但是对于记述的构成要件要素,在刑法解释中应当排斥价值判断,对其解释的性质只能是某种事实的追认,即事实判断.在刑法解释过程中,一旦价值判断和事实判断出现错位,类推解释则会出现,进而违背罪刑法定原则.     

刑法适用中类比推理的系统检视——对“禁止类推”命题的反思

谈及类推,刑法学界普遍认可"禁止类推"这一原则。实际上"禁止类推"这一命题过于笼统和模糊,以至于几乎每个国家都有刑法权威学者对该命题持保留态度。刑法适用过程中的"类推"具有两种面相——作为漏洞填补方法的类推适用和作为法律适用基本方法的类推思维,前者应被刑法禁止,而后者却是刑法适用中无法禁止的推理方法。这两种类推之间的区别,实质上就是一种"度"的把握,而将"度"界定为刑法规范目的指导下的犯罪类型更具有操作性。另外,既然刑法中两面性的类比推理足以囊括刑法适用中的全部类推,那么摒弃"类推解释"这一充满争议的概念更为合理。     

刑法适用中类比推理的系统检视——对“禁止类推”命题的反思

谈及类推,刑法学界普遍认可"禁止类推"这一原则。实际上"禁止类推"这一命题过于笼统和模糊,以至于几乎每个国家都有刑法权威学者对该命题持保留态度。刑法适用过程中的"类推"具有两种面相——作为漏洞填补方法的类推适用和作为法律适用基本方法的类推思维,前者应被刑法禁止,而后者却是刑法适用中无法禁止的推理方法。这两种类推之间的区别,实质上就是一种"度"的把握,而将"度"界定为刑法规范目的指导下的犯罪类型更具有操作性。另外,既然刑法中两面性的类比推理足以囊括刑法适用中的全部类推,那么摒弃"类推解释"这一充满争议的概念更为合理。     

论罚金刑在我国刑法中的理性定位

罚金刑作为现代刑罚体系之重要组成部分备受欧美发达国家刑法青睐,在其刑事立法及司法适用中的比例日益攀升。我国学界多有学者关注此趋势后提出大幅提高我国罚金刑适用范围的建议。然而,受我国法律体系结构、民众犯罪观念及与此相对应的刑罚本质规定性的制约,罚金刑在相当长时期内仍不能成为主刑而大规模纳入我国刑罚体系。     

吸收关系之提倡——吸收犯存废考量

与外国刑法相较,我国刑法并未对各种罪数形态作出规定,因而罪数理论是对刑法规定的犯罪现象的某种理论概括。晚近以来,虽然从整体上看,罪数理论在体系上仍未脱离日本模式,但德国刑法理论中犯罪竞合的学说影响亦呈现渐次凌驾之势,基于此,本文在对吸收犯之存废问题加以检讨的基础上,提倡以吸收关系作为分析工具解释刑法问题。     

刑法解释论

在刑法的适用过程中,依据构成要件的解释目标是针对立法原意还是法律规范的客观含义,可将刑法解释分为主观解释和客观解释。刑法解释应当二者兼具,在不同时期有所侧重;理论界依据刑法解释是否只能严格遵循刑法条文的字面含义进行,形成了形式解释论和实质解释论,但二者在刑法解释的本质上没有真正意义上的差别。根据犯罪的本质是对规范的违反还是对法益的侵害,可将违法性认识分为行为无价值和结果无价值。我国刑法应当坚持以结果无价值为基础,逐步适当发展行为无价值在立法和司法领域中的运用。     

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欧锦雄教授认为:不作为犯罪的概念是不作为犯罪理论的基础概念。不作为犯罪中的“不作为”包括两种情形:(1)缺失履行的不作为;(2)不认真履行的不作为。不作为犯罪是指刑法规定的、负有实施某种为善行为的特定刑法义务的主体能够履行该义务而故意或过失地不履行,以致造成客体遭受危害因而应受刑罚处罚的事实。不作为犯罪和作为犯罪违反的规范是不同的,前者违反了命令为善规范,后者违反了禁止为恶规范。由于反向为恶行为的存在,所以,不作为犯罪和作为犯罪会出现竞合。不作为犯罪的种类范围包括:(1)纯正不作为犯罪;(2)复合不作为犯罪;(3)双可型…     

对烙印在刑法中儒家法律思想的祛魅审视——以法益侵害为视角

儒家法律思想的＂礼法结合、应经合义＂等伦理道德价值观念融入中国法律两千多年,在现代刑法中又以规范违反说等影响着犯罪本质理论和刑事司法实践。对犯罪本质等问题做展开讨论,以法益侵害说和规范违反说等争论为切入点,祛魅审视儒家法律思想在刑法上的传统烙印,我们可以得出犯罪的本质是侵害法益,刑法的机能是保护法益。应以法益在客观上是否被侵害或威胁为标准,判断某种行为是否为犯罪,是否值得科处刑罚,并将此贯彻于刑法理论和司法实践。     

犯罪构成要件体系论

关于犯罪构成要件,我国刑法学界普遍认为,行为构成犯罪,以犯罪构成要件的满足为条件。暨任何行为,凡是符合某种犯罪的构成要件,犯罪就成立,反之亦然。笔者认为,犯罪客体不是犯罪构成要件;犯罪主体是犯罪构成要件;而否定性要件应成为犯罪构成要件。因此,所谓犯罪构成就是指依刑法之规定,行为成立犯罪所必须具备的一切条件的总和,而一定的成分以及有序的组合就是犯罪构成要件体系。     

论刑法法益的功能

刑法法益是刑法规范所保护的利益。刑法法益的学说起源于西方资产阶级启蒙思想时期,并不断发展、成熟。文章在回顾法益学说的沿革和法益概念之后试着理解刑法法益在犯罪本质、立法、司法等方面的功能。     

情节犯若干基本问题之教义学检视

情节犯是指刑法分则明确规定以"情节严重"或"情节恶劣"作为犯罪成立必备要件的犯罪类型。本质上,其并非片面的扩大犯罪圈或片面地限缩犯罪圈,而是充斥着扩大犯罪圈和限缩犯罪圈的矛盾纠缠。立法上,情节犯既有纯正与不纯正之分,也有"情节严重"与"情节恶劣"之别。目前,考虑到我国刑事立法日益精细化的趋势和人权保障理念的坚守,应逐渐弱化情节犯扩大犯罪圈的机能,加强情节犯限缩犯罪圈的机能。另外,情节犯之情节规定不同于总则的但书规定,前者属于整体评价部分充足即可的积极要件,而后者属于整体评价一体充足方可的消极要件;情节犯的主观方面也可以包括过失,刑法规定的过失情节犯,并非立法疏漏,在承认过失抽象危险犯的情况下,承认过失情节犯就存在可能;对故意情节犯而言,由于情节要件的具备并不等于犯罪构成要件的齐备,故其原则上存在未完成形态。     

刑法案例研习教学的构建路径研究——以德国鉴定式案例分析法为基点

刑法教义学解释的规范性、刑事入罪标准的统一性以及法律职业的共同性等因素,决定了刑法案例分析应具有统一的、程式化的范式。德国鉴定式案例分析法所展现出的严谨的程式化演绎过程为我国提供了借鉴路径,我国应以客观违法阶层和主观责任阶层的双阶层犯罪论体系框架为鉴定基础,构建我国程式化的鉴定式刑法案例分析方法。通过“案件事实的规范解读—案件事实的罪名鉴定—鉴定报告的撰写”的三步教学法对学生进行鉴定式案例分析能力训练。     

刑法解释理念

刑法解释的目标是刑法条文的真实含义(客观解释),而不是立法者制定刑法时的本意(主观解释);对于刑法文字表述的缺陷,应当通过解释予以补正,批判刑法不如解释刑法;刑法的真实含义是从生活事实中发现出来的;解释者应当心中永远充满正义,目光不断往返于刑法规范与生活事实之间;扩大解释与类推解释的区别具有相对性.