论空白刑法补充规范的变更及其溯及力

空白刑法的补充规范,对构成要件起着补充说明的作用．是刑法的间接渊源;补充规范的变更．属于刑事法律的变更;由此而产生的溯及力问题,如果该变更是评价性变更,应适用轻法;如果该变更是技术性变更。应适用行为时法。     

论行政刑法规范的适用与罪刑法定原则

行政刑法规范是规定对违反行政上义务的行为予以相应刑罚处罚的法规,在我国仍然是基于刑法上明确规定的罪名而予以制裁的法规。它并不是独立于刑法的其他的特别部分,而是刑法固有的一部分。因而对于违反行政法规的行为,在刑法规定有可以不适用刑法总则的特别规定时,适用该特别规定,而在有关犯罪以及刑罚的基本原则方面仍应适用刑法典的规定。至于空白行政刑法规范,由于犯罪构成事实的基本轮廓以及刑种与刑度已经有明确规定,而只是将其一部分构成要件授权其他法律或行政命令补充,因而并不违反罪刑法定原则的基本要求。     

论行政刑法对前置性规范变动的依附性

由于行政刑法具有易变性,由此造成行政刑法前置性规范与刑法分则规范对法定犯的犯罪构成要件和构成要件要素规定的不一致,从而引发法律适用问题。行政刑法前置性规范变动后,补充空白刑法的行政刑法应适用从旧兼从轻原则,依附完全刑法的行政刑法应适用刑法解释规则,对依附非参见罪状和参见罪状完全刑法的行政刑法要分别适用刑法的主观性解释、客观性解释规则。     

空白罪状适用的规范性解释——以前置性规范为中心

空白罪状的适用是以法律、法规的前置性规范判断为基础。前置性规范中"国家规定"的法律位阶应进行限制性解释,不包括操作纪律、习惯等非规范性形式;立足于空白罪状双重违法性的结构,依据缓和的违法性理论,前置性规范必须有违法性要件的明确提示,而不必然有刑事责任条款,对前置性规范适用采取以直接补充为主、二次间接补充为辅的限制原则,对于体系有冲突的应以刑法规范和刑法概念为准,坚持刑法解释的独立性品格;按照刑法的实质解释的原理运用以法益为指导目的的解释方法,法益制约着具体空白刑法条文所参照的前置性规范范围,按照法益同一性规则还可以适用的扩张与限缩解释。前置性规范的变动适用中,应承认前置性规范的刑法间接渊源地位,以实质的罪刑法定原则为判断基准,前置性规范的溯及力应按照从旧兼从轻的适用规则。     

空白罪状与规范的构成要件要素

空白罪状与规范的构成要件要素的关系不清是造成空白罪状误判的主要原因。为清晰界定空白罪状,本文将尚未完成行为定型且需要补充规范发挥填补构成要件作用的描述方式归为空白罪状;将具备"违反……"和规范的构成要件要素,而且构成要件已经完成行为定型的条文作为完全刑法。     

补充规范的刑法意义探究

非刑事规范补充空白罪状,一般认为并不违反罪刑法定原则。但通说的主张并不足以解释为什么非刑事的补充规范发生变更可以在实质上改变行为的刑法评价,以及在我国的立法体制下,补充规范如何可以具有上述功能。实际上,补充规范的刑法存在依据在于其对应的空白罪状为"授权立法形式"。在补充规范变更的场合,是否发生刑法条文的变更?我国大陆在立法及学理上均回避了该问题的探讨,这一现象导致了在讨论补充规范变更的效力时的逻辑矛盾。因此,应当在立法上完善刑法中溯及力制度的相关规定。     

论空白罪状的明确性

作为罪状之一种,空白罪状仅仅对罪名及法定刑作了明确的规定,而将犯罪构成要件的全部或部分内容委诸于其他规范或制度加以填补和充实,这就导致空白罪状对刑法的明确性原则造成了一定的冲击,也影响到实务部门对空白罪状的理解与适用。由于空白罪状的全部或部分构成要件需要参照其他规范或制度才能确定,因此,一个明确的空白罪状必须满足一定的条件:从规定空白罪状的刑法条文来看,它必须指明行为所违反的规范或制度的名称;从被参照的相关规范或制度来看,其内容应该是清晰明白的,而不是含混模糊的。     

论商事裁判中刑民交叉案件的犯罪构成与合同效力认定

竞合型刑民交叉案件中的合同效力认定是商事裁判实务中的难点,长期以来存在“无效论”和“有效论”的争议.“有效论”排除刑法对合同效力的影响缺乏依据,但传统“无效论”的主流裁判思路也应做调整.刑法应属于《合同法》第52条第(5)项规定的影响合同效力的强制性规定.个案中,应根据刑法的犯罪构成和规范目的,结合不同的犯罪类型,准确判断合同效力.根本标准是,合同承载的交易行为是否属于刑法所禁止或否定性评价的对象.当交易行为构成违反市场准入型犯罪时,刑法所禁止的仅系对市场准入监管的违反,而非直接否定交易行为本身.交易上的意思表示也不因犯罪而存有瑕疵.合同不因犯罪而无效.在交易行为上成立其他类型犯罪的场合,若合同目的或整个交易行为被纳入犯罪构成,则意味着交易行为被刑法所根本否定,相关合同因违反刑法强制性规定而无效.但若仅系交易的部分环节被纳入犯罪构成,合同目的并非刑法禁止的对象,则合同通常不因犯罪而无效.     

论违法性与正当化事由缺失之间的规范缝隙及跨越——以英国连体婴儿案为例

违法是对刑法效力的质疑,其构成刑罚适用的逻辑前提。消极违法论认为,如果没有正当化事由,符合犯罪该当性的行为就具备了违法性。规范缝隙的存在,使得上述判断在逻辑上并不周延。根据法益保护原则或者伤害原则,违法性的实质是行为的负价值超过其正价值,因此,其判断需要权衡支持行为的理由和反对行为的理由。如果功利主义和自由主义的道德理论对某一行为有不同的评价结论,且两者的根据力量相当,行为不得评价为违法,否则,无异于国家用刑法推行某种道德理论。     

论语义学视角下的法律错误——兼论对强奸罪中的被害人不同意认识错误的性质

传统划分法律错误的标准总受到诸如规范错误、作为义务错误以及教唆错误等处理的质疑,以至于学界产生了否定法律错误独立性的思想.为了精确反映责任,法律错误存在着独立的必要,而罪刑法定原则要求刑法秉承形式主义,又为其独立提供了规范根据.法律的存在形式是文字符号,但记述的却是社会事实,法律错误实质是法条语意具体化或者事实化的过程中发生的推理错误.当法律记述的对象含有价值事实时,法条语意判断需要价值判断作补充.民法错误不具有独立性,可以将其视为是规范的要素错误,应根据外行人平行评价标准确定其性质.法律错误的边界并非静止不动,随着法律条文的变动,事实错误通常会不断地向法律错误转化.被告人对法律所选择的事实负有更高的注意义务,故法律错误的可责性一般大于事实错误.不过,最后的手段原则使被犯罪化的行为具有碎片性的特征,作为从禁止规范的未遂禁止又不能脱离主禁止规范独立适用,这导致入罪型的法律错误不会像事实错误那样,因未遂禁止而可能受到处罚,即责任主义原则时常会受到限制.     

刑法规范对非刑事法律规范的独立性阐释研究

刑法规范在对非刑事法律规范具有一定依附性的同时,更表现出作为刑法规范本身的独立性。由于立法技术的要求、刑法规范目的的需要以及法律法规变迁等原因,在刑法规范解释过程中,对一些刑法概念、用语的解释不能当然地依据法律、行政法规的相关规定,在运用适当的解释规则的前提下,对刑法用语作出不同于法律、行政法规的解释并不当然违背罪刑法定原则。非刑事法律规范对某些概念外延所作出的扩大适用的指引性规则亦并不当然适用于刑法领域,刑法中对此仍应作出独立性的适用。     

我国刑事责任年龄制度的缺失与完善

刑事责任年龄是决定某一行为人是否要承担刑事责任,要承担多大刑事责任的关键因素之一,并与刑罚的适用乃至诉讼程序的适用密切相关。只有行为人达到了一国刑法规范所规定的年龄,才产生刑事责任问题,刑法才能对其进行犯罪意义上的评价。因此刑事责任年龄是犯罪主体构成的要素之一,决定行为人的行为是否构成犯罪：其设置的合理与否关系到人权的保护以及刑罚功能的有效发挥。我国现行刑法对刑事责任年龄的划分采用三分法,即绝对无刑事责任年龄（14周岁以下）,相对刑事责任年龄（已满14周岁不满16周岁）,完全刑事责任年龄（16周岁以上）。     

空白授权票据补充权的法律效力分析

考察空白授权票据补充权的产生根据、补充权的效力主要应从对出票人、持票人、其他票据债务人的效力入手，明确区分持票人的恶意与善意，对票据流通中不同持票人的行为效力适用不同的法律规范；在空白授权票据补充权的溯及效力上，则应本着补充后票据有效的原则，适用不同的法律规定。     

浅论国际私法中的法律规避

法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点,以避开本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。本文拟从法律规避的构成要件及法律规避的性质两方面进行初步探讨。     

空白刑法规范类型及适用效力分析

我国刑法分则中很多条文采用空白规范的形式，使得判定是否构成犯罪需要全部或者部分的参见其它法律法规，即将刑法条文的部分委任于其它法律法规来确定。在理解补充渊源变更是否引起刑法条文随之变更，相应的刑法的溯及力是否也随之变化，应以补充渊源的视角具体分析。     

禁止性规范对民事法律行为效力的影响

我国民法理论未对禁止性规范与强制性规范作出准确区分,导致司法实践中规范适用错误。禁止性规范在民法中具有重要的意义,维护了公私法规范体系价值取向的有机性。强制性规范本身不能对民事法律行为效力产生影响。我国《合同法》第52条第5项转介的只能是禁止性规范。禁止性规范对民事法律行为效力的影响主要是通过民法中的转介条款来实现。对违反禁止性规范的民事法律行为效力需要根据禁止的是"特定的行为模式"或"特定的法律效果",还是对"行为模式"与"法律后果"均予以禁止来进行综合判断。     

刑法明确性之判断

刑法规范应当是明确清晰而不能是含混模糊的,否则便可能为司法人员有差别地、随意地适用刑法预留广阔的空间,从而不利于保障民众的法自由与法安全.刑法的明确性包括构成要件的明确性和法定刑的明确性两个方面.在判断某一刑法规范是否具有明确性时,如果一般民众能够理解其意义和适用范围,并能据此预测某一行为的后果,那么,该规范就是明确的.所以,刑法明确性的判断基准是具有正常智识的一般民众而不是法律专业人士,判断的尺度包括理解可能性和预见可能性.     

论刑法规范谦抑原则

刑法规范谦抑原则主要有四个方面的合理根据,即:它是由刑法在法律体系中的地位决定的,是刑法人道化的要求,是刑法有限性的使然,是刑法经济性的体现。它包括必要性原则与最后性原则两个派生原则。前者要求刑法规范是社会调控确实必要的手段,后者要求刑法规范是在其他法律规范不足以进行社会调控时迫不得已才发挥社会调控功能的手段。其判断标准包括犯罪圈与刑事处分量两个方面。在犯罪圈方面,与之密切相关的主要是禁止处罚不当罚的行为;在刑事处分量方面,与之密切相关的主要是非刑罚化与轻刑化两个问题。     

竞合型犯罪化反思

欠缺对现行刑法的体系性考察,《刑法修正案(十一)》急于回应公众关切而频繁地将同种行为重复犯罪化,即竞合型犯罪化.刑法紧跟时事热点,从公共安全犯罪、社会秩序犯罪、经济犯罪等领域的概括性规范中分离出更为具体的规范,以此增设新罪.竞合型犯罪化本质上并未增加刑法规范的总容量,因无法填补立法空白而导致规范性不足,因存在重复评价而制造了刑法规范冲突.犯罪竞合根源于竞合型犯罪化的衍生效应,求诸于理论构建而处理犯罪竞合问题只是权宜之计,从根本上说,回溯至立法层面减少或避免将刑法已经禁止的行为重复犯罪化才是最佳对策.     

空白刑法的规范诠释:在规范弹性与构成要件明确性之间

空白刑法存在较大的规范弹性,由于概括性的委任立法其具有难以避免性和合理性;空白刑法法律概念的相对性更为明显,应当在诠释时有别于传统刑法;部门法规范的易变性使得空白刑法容易出现偏离立法规范目标的情况,要避免行政权力的刑事实质化。与此同时,准确诠释空白刑法的构成要件明确性,必须进行刑法的独立规范判断,区分事实问题和法律问题。提倡双向对应的规范诠释路径,能够有效地实现规范弹性与构成要件明确性之间的平衡,实现概括的类型化转向具体的定型化。